吴**与浙江云**限公司、浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江云**限公司（以下简称云**司）为与被上诉人吴**、原审被告浙江**限公司（以下简称广**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2013）衢常红民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2010年12月10日，被**公司与被告广**司签订《建设工程施工合同》，约定：云**司将2#厂房、汞房等建设工程承包给广**司，合同价款为2368000元，竣工日期为2011年6月14日，土建部分工程款在竣工验收合格后付总额90%的余款，在广**司提供办理决算资料后三个月内办理决算，余额部分除保修金外在决算后三个月内付清。双方另就建设工程施工合同其他事项进行了约定。2010年12月15日，被告广**司与原告吴**签订《项目工程经济责任承包合同》一份，约定广**司将云**司2#厂房、汞房等工程的土建部分交由原告吴**实际施工。2011年10月12日，原告吴**施工的工程竣工验收合格。至2011年9月1日，云**司支付广**司总工程款2555300元，广**司同期支付原告吴**工程款1590300元。2012年1月12日，云**司又向吴**直接支付工程款100000元。2013年8月6日，经云**司与吴**决算，云**司厂房、水泵房及水池工程、值班室及伸缩门工程、配电房工程、签证工程、附属工程总造价合计为3001152元，扣除云泰电子已支付工程款1690300元、提供钢筋款558515.75元及垫付水电费10541元，被**公司尚欠工程款741795.25元未付。原告吴**认为，原告吴**所施工工程经验收合格，被告云泰电子理应付清工程款，故诉至法院，要求被**公司支付工程款741795.25元及计算至2013年9月30日止逾期利息95591元，之后至工程款付清之日止的利息按同期贷款基准利率计算，由被告云泰电子承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案吴**系被告云**司、广**司签订的建设工程施工合同实际施工人事实清楚，有项目工程经济责任承包合同、云**司支付工程款行为、云**司与吴**之间的决算书等证据予以证实。原告吴**向发包人云**司主张欠付工程款及自应付款之日起支付欠款利息于法有据，应予支持。本案当中，虽合同约定工程于2011年6月14日竣工，而诉争工程于2011年10月12日竣工验收，但诉争工程根据决算工程款及决算书所决算的厂房、水泵房及水池工程、值班室及伸缩门工程、配电房工程、签证工程、附属工程等工程项目来看，诉争工程的施工范围及工程量超过原合同约定，施工范围及工程量的增加必然会导致工期相应延长，况原、被告三方在工程交付、工程竣工验收、部分工程款给付、工程决算中均未对工程延期提出异议，故法院对被告云**司答辩称诉争工程延期八个月不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：被告浙江云**限公司支付原告吴**工程款741795.25元，并自2012年1月13日起至判决确定履行期限届满之日止按年利率6.15%计算相应欠付工程款利息，于判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12174元、减半收取6087元，财产保全费2385元，合计诉讼费用8472元，由被告浙江云**限公司负担。

上诉人诉称

判决后，云**司不服，向本院提起上诉称：一、本案原告吴**主体不适格，根据省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条的规定“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的。可以依照最**法院《解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”本案中广**司不存在破产、下落不明或资信状况恶化的情形，也不存在实际施工人至承包人之间的合同均为无效的情况，故吴**不能直接向上诉人起诉要求工程款。二、原审法院认定“2010年12月15日广**司与吴**签订《承包合同》一份”是错误的，应该是广**司与浙江云**限公司2#厂房、泵房等工程项目部签订合同，吴**是代表。且根据承包合同约定的结算方法，广**司应按结算总价提取5.5%管理费（税金另计），余款为工程项目承包款，故即使由云**司支付吴**工程款，也应扣除5.5%的管理费并交纳相应税款，余款方为工程项目承包款。三、原审法院认定2011年10月12日吴**施工的工程竣工验收合格是错误的，根据《单位工程竣工验收合格结论汇总表》，施工单位签收合格日期为2012年2月20日。四、原审法院认定“2013年8月6日经云**司与吴**结算······总造价为3001152元······尚欠工程款741795.25元未付”是错误的，应该是吴**代表广**司与云**司结算，云**司尚欠广**司工程款741795.25元。五、原审法院认定“云**司答辩称诉争工程延期八个月不予采信”，违反法定程序。且原审法院在以吴**申请追加广**司为被告后未判决广**司承担责任，属程序违法。六、原审法院认定“本案当中······诉争工程根据决算工程款及决算书所决算的厂房、水泵房及水池工程、值班室及伸缩门工程、配电房工程、签证工程、附属工程等工程项目来看，诉争工程的施工范围及工程量超过原合同约定，施工范围及工程量的增加必然会导致工期相应延长······“认定是错误的。因为原审法院并没有就工期是否延长问题进行审理及举证、质证，故作出此认定系认定错误。请求：一、撤销原审判决，改判驳回吴**的起诉请求或发回重审；二、对原审判决书认定”诉争工程延期八个月不予采信“予以撤销；三、由吴**承担本案一、二审上诉费用。

被上诉人辩称

吴**答辩称：一、吴**作为涉诉工程实际施工人，在广**司怠于向云**司主张工程款的情况下，直接向云**司主张欠付工程款，于法有据，主体适格。二、原审法院根据竣工验收备案表的记载认定2011年10月12日工程验收合格正确。三、原审法院关于工期的认定正确。四、原审法院根据吴**的请求追加广**司为被告，依法向吴**释明后根据吴**的主张未判决广**司承担责任，程序合法。请求二审法院驳回云**司的上诉请求，维持原审法院判决。

二审中，云**司为证明其上诉主张，向本院递交二份证据：

一、建设施工合同规划核实确认书一份，证明工程款的增加并非工程量的增加。吴**认为该证据不属于新证据，不予质证。

二、2013年12月31日刊登了广**司被认定为浙江省工商企业信用AA级的衢州日报一份，证明广**司资信良好，为信用合格单位。吴**质证认为广**司资信合格与否，并不影响吴**向云**司主张权利。

本院认为

对上述二证据，本院认为，民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，且应当及时提供证据。**公司所提供的相关书证并非原审庭审结束后新发现的证据，不属于二审中的新证据，本院不予采信。

二审中，吴**未向本院递交新证据。

经审理，本院认定的案件事实与原判认定的事实基本一致。

本院认为：吴**与广**司之间并不存在劳动关系和委托代理关系，结合云**司与广**司签订的建设工程施工合同及广**司和吴**签订的承包合同的内容，以及吴**本身不具备施工资质和云**司曾直接向吴**支付工程款并与吴**进行决算的事实，可以认定吴**与广**司之间签订的承包合同符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第二款的情形，属于无效合同。现吴**实际施工的工程已经竣工验收合格，故吴**在欠付工程款范围内向云**司提起主张，并不违反省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，主体适格。原审法院根据吴**签字的《项目工程经济责任承包合同》，认定“2010年12月15日广**司与吴**签订《承包合同》一份”符合实际情况，认定无误。吴**与广**司关于管理费及税金的约定，依法不应从云**司应支付吴**的工程款中扣除。关于涉诉工程竣工验收合格时间的认定，原审法院根据《单位工程竣工验收意见书》，认定涉诉工程竣工验收合格时间为2011年10月12日正确，上诉人诉请按照《单位工程竣工验收结论汇总表》确定竣工验收合格时间的理由不能成立。根据有吴**签字及云**司盖章确认的建筑工程决算书，原审法院认定“2013年8月6日经云**司与吴**结算······总造价为3001152元······尚欠工程款741795.25元未付”，并无不当。原审法院根据查明事实在判决书中陈述“本案当中······诉争工程根据决算工程款及决算书所决算的厂房、水泵房及水池工程、值班室及伸缩门工程、配电房工程、签证工程、附属工程等工程项目来看，诉争工程的施工范围及工程量超过原合同约定，施工范围及工程量的增加必然会导致工期相应延长······”，符合实际情况，认定无误。云**司在原审庭审中答辩主张诉争工程延期八个月，但未提供相应证据证明其主张，也未就该主张提起反诉，且该工程已经竣工验收合格，故原审法院在判决书中表述“对被告云**司答辩称诉争工程延期八个月不予采信”，并无不当。综上，原审法院对案件实体处理妥当，上诉人的上诉理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11218元，由上诉人**技有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月七日