临沂**工程公司与朱**、崔**建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

申请再审人临沂**工程公司（简称三**司）因与被申请人朱**、一审被告崔**建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂**民法院（2013）临民一终字第1240号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年5月14日作出（2014）鲁*提字第133号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人三**司的委托代理人张**、崔*，被申请人朱**及其委托代理人姚**、王*，一审被告崔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年10月21日，朱**向临沂**民法院起诉称，2006年8月4日，朱**承包了临沂大**有限公司（简称大**公司）发包给三**司的位于临沂市的盛合小区3号、4号住宅楼、沿街楼的土建、安装工程，朱**完成工程后，三**司仅支付部分工程款，剩余2164000.96元未付，请求判决三**司、崔**支付朱**工程款2164000.96元及利息、违约金，诉讼费、保全费由三**司、崔**承担。临沂**民法院于2012年4月16日作出（2009）临兰民初字第4642号民事判决：一、被告临沂**工程公司于判决生效后十日内支付原告朱**3号楼工程款2161348.8元；二、被告临沂**工程公司于判决生效后十日内支付原告朱**4号楼工程款2179548.9元；三、被告临沂**工程公司于判决生效后十日内支付原告朱**沿街楼工程款1516492.14元；四、被告临沂**工程公司于判决生效后十日内支付原告朱**3号楼、4号楼室外零星工程款63866.81元。以上四项合计总工程款为5921256.65元，扣除被告临沂**工程公司已支付的4429769.21元，还应支付1491487.44元及利息（自2009年10月20日至履行完毕时止，按中**银行同期贷款利息计算）；五、驳回原告朱**的其他诉讼请求。朱**及三**司均不服上述判决，向临沂**民法院提起上诉，临沂**民法院于2012年7月18日作出（2012）临民一终字第1154号民事裁定：一、撤销临沂**民法院（2009）临兰民初字第4642号民事判决；二、发回临沂**民法院重审。在重审过程中，朱**申请将诉讼请求增加至3271129.09元。

一审法院查明

临沂市兰山区人民法院重审查明，2006年6月22日，三**司与大**公司签订建设工程施工合同一份，约定大**公司将本公司承包的位于临沂市兰山区的盛合小区1-4号住宅楼及沿街楼的土建、水、电、暖工程发包给三**司。后三**司的法定代表人崔**与朱**签订临沂市三**司工程施工内部承包协议。发包人崔**（以下简称甲方），承包方朱**（以下简称乙方），约定工程内容：住宅楼（土建、安装），工程量3#楼3882.804㎡、4#楼3882.804㎡，总计7765.61㎡。第五条协议价款，约定1、本协议工程价款采用固定价格方式，住宅楼570元／平方米；施工中涉及工程变更增减部分，增减部分据实结算。变更增减部分按实际发生的工程量执行1996定额，丁级取费标准；由乙方报决算价，经甲方审核后确认。2、凡涉及工程变更的，须经建设单位项目负责人下达通知、变更签证由监理方签字后，经甲方工程部和有关项目负责人签字，并在实际发生日的十五日内报审批后生效认可。4、未经协商如不按合同约定付款，甲方承担工程总价的10%的违约金。双方还就其它事项进行了约定。朱**与三**司、监理部门共同签字、盖章的开工报告记载，盛合小区3号楼计划开工日期为2006年8月4日、竣工日期为2007年5月1日。合同签订后，朱**即按照约定组织施工，在施工过程中对工程总量进行了多次变更、增加，但朱**与三**司就总工程价款未达成协议。

原审中，朱**要求对本案涉及的盛合小区3号、4号住宅楼的土建、安装（水卫、电照、采暖）及部分零星工程、沿街楼土建工程总造价进行审核鉴定，法院委托临沂**任会计师事务所进行鉴定，临沂**任会计师事务所于2010年10月28日以朱**提供的材料出具了临恒会基审字（2010）第036号工程造价审核鉴定报告。三**司要求对本案涉及的盛合小区3号、4号住宅楼的土建、安装及部分零星工程进行工程总造价审核鉴定，法院委托临沂**任会计师事务所进行鉴定。临沂**任会计师事务所于2010年10月28日以三**司提供的材料出具了临恒会基审字（2010）第035号工程造价审核鉴定报告。上述两份临恒会基审字（2010）第035号、第036号工程造价审核鉴定报告，均以1996山东省建筑安装工程综合定额及相应费用定额、有关工程造价调整文件为审核鉴定依据。

一审法院认为

临沂市兰山区人民法院重审认为，三**司与朱**签订的工程施工内部承包协议系双方当事人的真实意思表示，其内容、形式均不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同。朱**按照上述协议的约定为三**司施工，三**司应按照约定支付朱**相应的工程款，对朱**要求三**司支付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。朱**主张为三**司完成了位于临沂市兰山区的盛合小区3号、4号住宅楼、沿街楼的土建、安装工程，三**司仅承认3号、4号住宅楼的土建、安装工程，结合本案庭审调查及朱**提供的证据，应认定朱**承包了三**司盛合小区3号、4号住宅楼、沿街楼的土建、安装等工程。对于工程款，临沂恒**师事务所于2010年10月28日分别出具了临恒会基审字（2010）第035号、第036号工程造价审核鉴定报告，其中第035号鉴定报告仅对第3、4号楼的施工情况进行了工程造价审核，其依据建筑面积审计工程款不符合实际，因朱**是依据设计院设计的图纸进行施工的，审计部门应按照设计图纸显示的面积审计工程量，审计报告也没有书面说明建筑面积的计算方法和依据，审计意见不符合有关法律规定，因此对第035号工程造价审核鉴定报告，不予采信。第036号工程造价审核鉴定报告对3号楼、4号楼以及沿街楼工程施工图纸、现场签证、设计变更通知、资料转交清单以及崔**签字认可的小区内工程外零活等进行了审计，虽然审计意见少计算了铝合金门窗工程量，但在回复函中进行了补正，该审计意见除采1996／山东省建筑安装工程综合定额及相应费用定额、有关工程造价调整文件为审核鉴定依据不符合有关规定外，其他审计意见符合有关法律规定，法院予以采信。虽然双方在协议中约定为570元／平方米，变更增减部分按实际发生的工程量执行1996定额，丁级取费标准，但依照有关主管部门的行政规定，原省委鲁建标发（1996）18号文件发布的相关定额自2003年4月1日起已停止使用，故应采用该主管部门规定的平均人工费为29.5元／工日的计费标准对增加、减少的工程量进行计算。关于朱**要求崔**支付工程款的主张，因崔**是三**司的法定代表人，其与朱**签订《临沂市第三建筑工程公司内部承包协议》的行为系为职务行为，支付工程款的责任应由三**司承担，崔**不应承担支付责任，对朱**的该项请求，不予支持。综合上述情况，三**司应付朱**工程款7667898.30元，合计付款4396769.21元，还应支付给朱**剩余工程款3271129.09元。朱**主张，双方约定未经协商如不按合同约定付款，三**司承担工程总价10%违约金，三**司对此不予认可，对朱**的该项请求不予确认，三**司可按中**银行规定的同期贷款利率的3倍向朱**支付延期付款的利息。临沂市兰山区人民法院于2013年5月2日作出（2012）临兰民初字第4662号民事判决：一、被告临沂市第三建筑工程公司支付给原告朱**3号、4号楼、沿街楼剩余工程款计3271129.09元；二、被告临沂市第三建筑工程公司向原告朱**支付延期付款的利息（自2007年9月6日起，至付清欠款之日止，以3271129.09元为基数，按中**银行规定的同期贷款利率的3倍计算）；三、驳回原告朱**的其他诉讼请求。上述第一至二项，于判决发生法律效力后十日内履行完毕。案件受理费32969元，鉴定费115000元，诉讼保全费7420元，均由被告临沂市第三建筑工程公司负担。如果被告三**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审上诉人诉称

三**司上诉至临沂**民法院称：请求依法撤销一审判决，进行改判。一是三**司与朱**签订的内部承包协议，原审认定朱**提交的协议有效是错误的，应认定三**司提交的协议为有效合同，因朱**提交的协议有修改的痕迹；二是原审认定沿街楼系朱**所建是错误的；三是原审采信036号鉴定报告，却否定035号鉴定报告是错误的，三**司要求重新鉴定；四是原审判令三**司承担同期贷款利率的3倍是错误的。

二审法院查明

临沂**民法院查明的事实与一审一致。

临沂**民法院认为，原审重审认定事实清楚，判决正确。2013年7月17日该院作出（2013）临民一终字第1240号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32969元，由临沂**工程公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，申请再审人三建公司称：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，一、二审认定沿街楼由朱**承建没有合同依据。2、原判决认定事实的主要证据是伪造的，一、二审判决采信了朱**提交的经朱**添加修改后的合同。3、原判决认定事实的主要证据未经质证，一审法院对第036号审计报告没有组织双方当事人进行质证。4、原判决适用法律确有错误，一、二审法院违反双方当事人对变更增减部分按1996年定额，丁级取费标准的约定，另行按平均人工费29.5元／工日另行取费；原审判决按中**银行规定的同期贷款利率的3倍向原告朱**支付延期付款的利息，无合同和法律依据。5、原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。6、原判决超出诉讼请求。被申请人朱**辩称，原审判决正确，应予以维持。

本院认为

本院再审认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销临沂**民法院（2013）临民一终字第1240号民事判决及临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第4662号民事判决；

二、本案发回临沂市兰山区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年十月二十三日