田**与张得旺建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

张**与田**建设工程施工合同纠纷一案，河南省新乡市红旗区人民法院于2013年2月4日作出（2012）红民一初字第1233号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年4月17日作出（2013）新中民五终字第150号民事判决，已经发生法律效力。本院于2014年7月25日作出（2014）新中民监字第22号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，张**、田**及其委托代理人程**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

新乡市红旗区人民法院一审查明：2011年9月15日，张**与田**签订施工合同，由田**包工包料承包古固**廉租房3号楼涂料、油漆工程。田**垫费施工后，张**未与田**结清工程款。张**的工长张**出具3号楼涂料及油漆工程总价为168573.34元，田**自认张**已支付工程款134500元，下欠34073.34元。2012年4月田**又承包张**同和社区教学楼涂料工程，施工完毕后，张**向田**出具欠款16000元证明。田**向张**追要上述欠款未果，诉至法院。

一审法院认为

新乡市红旗区人民法院一审认为：根据举证责任分配原则，当事人对自己的主张应当提供证据，否则承担不利后果。张**与田**签订施工合同后，田**按合同约定履行了义务，张**的工长出具工程量结算证明共计168573.34元，田**自认张**已支付134500元，下欠34073.34元。田**要求支付剩余工程款34073.34元的诉讼请求，一审法院予以支持。2012年4月田**又承包张**同和社区教学楼涂料工程，张**出具欠款16000元证明，田**请求支付16000元工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。田**请求张**支付一个工130元的诉讼请求，因未提供证据证明该一个工的价值，一审法院不予以支持。田**请求张**支付合同违约金17977.9元，但未提供证据证明合同总造价，无法证明违约金数额，故对田**要求支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。张**辨称田**所施工的古固**廉租房3号工地未完工及同和社区教学楼工程款已支付完毕的理由，因其未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、张**于判决生效之日起十日内偿还田**工程款50073.34元；二、驳回田**的其他诉讼请求。案件受理费1028元，由张**承担。

二审上诉人诉称

张**上诉称：1、田**承包的古固**廉租房的涂料和油漆工程，在施工过程中因古固寨政府通知变更颜色暂停施工，工程并未完工；2、田**承包同和社区教学楼工程款已全部结清；3、一审开庭两个月后，田**向法庭提交三份证人证言，未经质证，一审违反法定程序。请求查明事实，依法改判。

二审被上诉人辩称

田**辩称：1、田**与张得旺签订的仅为涂料、油漆工程，田**已按约定施工完毕，张得旺应按合同约定支付工程款，主体工程是否完工与田**无关；2、张得旺称工程款已支付完毕，应当提供证据证明；3、一审程序合法，证人证言非一审认定事实唯一依据。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，张**提交付款单据18张，合计152760元，用于证明田**已从张**处领取工程款共计149808元，田**所施工工程款已全部结清。张**申请证人张*甲到庭，证明工程量清单中最后一项“外墙涂料”项目及面积非张廷领所写，田**外墙涂料工程未施工完毕。张**申请其会计和献*到庭，和献*提交3#楼入账工程量清单，用于证明田**施工的工程款已全部结清，未完工部分不应支付。

田**对张**提交的18张付款单据质证称，单据7非其本人书写、单据10为田**施工的其他工地的借款、单据12是张*乙出具无田**签字、单据13“欠条”是向涂料供应商提供的与张**无关、单据14非田**书写，与本案工程无关、单据15至18均非田**出具，其中的付款工地为张**后来添加，对上述8张单据均不认可，且根据张**提供单据，田**自认数额已超出了单据中证明的付款额。张**对单据12申请证人张*乙出庭作证，证人张*乙证明，单据12中7000元是田**使用证人张*乙的涂料款，张**支付了7000元用于抵田**的工程款，另外4000元与田**无关。田**称其共承包张**四个工程，其中古固寨后辛庄新村、古固寨福康新村工程为包工包料，小店镇同和社区幼儿园和教学楼为只包工，本案涉及的为古固寨福康新村工程、小店镇同和社区幼儿园和教学楼工程，涂料并非向福康新村一个工地送，该单据中无田**签字，田**不认可。对证人张*甲的证言田**质证称，张*甲承认自己是张**的工长，且工程量清单中的签字为张*甲本人所签，证实了田**的主张，但称外墙涂料未完工不是事实，工程已经施工完毕。

本院认证意见：张**所提交单据7（数额为500元）中无田**签字认可，且无证据证明该单据与案涉工程有关，本院不予认定。单据12（数额为11000元，张**称其代田**支付7000元）为张*乙签字的涂料款，单据中无田**签字，张**提供的证人证言仅能证明曾向田**运送涂料，但不能证明田**认可此款项并用于抵扣工程款的事实，张**也无其他证据证明田**认可该单据，故对该单据本院不予认可。因田**承包张**并非福康新村一个工程，从张**提交的单据原件中可以看出，“富康工地”字样与单据中其他文字笔迹不同，非同时书写，与其他文字的字体颜色也不相同，不能认定单据10（数额为30000元）、单据13（数额为9750元）、单据18（数额为200元）所列为案涉的福康新村工程款项，张**主张已向田**支付完单据10、13、18中的工程款的证据不充分，本院不予支持。单据14（数额为750元）、单据16（数额为50元）、单据17（数额为80元）无田**签字认可；单据15（数额为60元）无书写时间，无法实现其证明目的，本院不予以认定。证人张*甲证明，张**聘请其担任古固寨富康新村廉租房工程工长，田**所施工工程在其管理范围内；田**提交的结算清单中除最后一项外的项目及工程量均是证人张*甲根据现场施工情况所列。证人和献文证明其为张**会计，负责记录工地往来账目，其提交的用于入账的工程量清单最后一项为张**书写。证人和献文提交的“3#工地工程量”中最后一项外与田**提交的工程量清单一致，且张**对证人张*甲、和献文所述表示认可，对此，本院予以认定。

二审法院查明

本院二审查明：案涉富康新村廉租房3号楼工程总价款为167863.83元，田**自认已收工程款134500元。双方当事人所签承包合同约定的2#楼即为政府编号3#楼。其他事实与原审认定一致。

二审法院认为

本院二审认为：田**承包张**古固**廉租房3号楼涂料、油漆工程，其工程量清单中除最后一项外由张**的工长张**出具，二审中张**出庭予以证明且张**表示认可。从张**的会计入账的工程清单中可知3#楼外墙涂料总面积为4958.23平方米，按照双方合同每平米17元的约定，外墙涂料工程款为84289.91元。根据张**提供的3#楼工程量入账清单计算，田**施工工程总价款为167863.83元。根据张**提交单据可以认定为已付富康新村廉租房3#楼涂料、油漆工程的工程款为104370元，因田**自认已收工程款134500元，故应以田**自认数额为准，张**尚欠田**3#楼剩余工程款33363.83元，应予支付。张**提供2012年5月7日新乡县古固寨镇人民政府向新乡县建筑工程质量监督站出具的停工通知，称工程并未完工。经现场查看，该工程已经交付使用，且张**自己提供的工程款入账清单中也对工程价款予以了明确，张**主张古固**廉租房3号楼涂料、油漆工程至今未完工的上诉理由不成立，本院不予支持。关于田**承包张**同和社区教学楼涂料工程费用，田**出具的欠款证明上有张**签字认可。张**上诉称田**出具的联合承诺书证明已付清全部工程款，但从承诺书内容来看，承诺书仅是按时向工人发放工资的承诺，缺乏付款额及付款时间等基本内容，该承诺书的内容存在歧义且无其他证据相印证，其证明力不足以对抗欠款证明。因此，不能作为张**向田**付款的证明。张**上诉称已向田**付清全部同和社区工程款的理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定部分事实不清，判决欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民一初字第1233号民事判决第二项；二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民一初字第1233号民事判决第一项为：张**于本判决生效之日起十日内向田**支付工程款49363.83元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1028元，二审案件受理费1050元，合计2078元，均由张**承担。

再审申请人称/抗诉机关称

张**再审诉称，田**涉案工程没有干完，有乡政府的证明为证，按照会计的记账，田**已领工程款15万多元，原判认定数额错误。

田**再审诉称，涉案工程现已有人居住，早已验收，根据田**的记账已领工程款为13万余元，同和社区教学楼涂料工程费用16000元有张得旺欠条为证，7000元涂料款由于支付小店幼儿园的工程与本案无关。

再审中，张**申请证人杨*出庭作证，杨*受张**聘请担任小店幼儿园工地会计，其提供的账目显示，2012年5月31日经结算田*庆领走小店幼儿园工地工程款67767元，双方结算项目中包含有涂料款8000元，原账目中存有田*庆出具的涂料款8000元欠条一张。证明本案中7000元涂料款并非小店幼儿园所用涂料款。田*庆质证认为，证人与张**有利害关系，幼儿园工程已经结清，涂料款原本是7000，但下账时下了8000，多扣了1000元。对于二审中张**提交的2012年6月1日金额为3万元的借条，田*庆认为，条是我写的，但该条根本不显示我给谁打的，我不予认可，另外条上富康工地四字字体明显不一致。对于2012年4月13日金额为9750元的涂料款欠条，田*庆认为，该条是我给卖涂料的打的条，张**把钱给了卖涂料的，条给了张**，我不在场，我没有就这笔钱再给任何人打过条。对金额为60元的借条，田*庆予以认可。对2011年10月31日金额为200元的罚单一张，田*庆认可是自己所签，但张**没权力对我进行处罚，田*庆是被迫签字的。

对双方之间就涉案工程工程款付款情况，本院认证如下：2012年5月10日借据显示的涂料款7000元，田**主张该涂料款用于支付小店幼儿园工程款，但证人杨*证言及小店幼儿园工程的结算账目显示并无该7000元涂料款，故对该笔涂料款系支付涉案工程款应予认定；对2012年6月1日金额为3万元的借条，田**认可系自己书写，但以不显示给谁打的为由不予认可，张**现持有该欠条，其依该条主张已付工程款理由成立，应予认定；对于2012年4月13日金额为9750元的涂料款欠条，对田**向涂料供应者出具欠条，张**向涂料供应者付款后收回欠条入账的事实双方均无异议，故该款项应视为张**已付工程款；对金额为60元的借条，田**予以认可；对2011年10月31日金额为200元的罚单，田**辩称系被迫签字，该单据下有“拒签加倍，张**”字样，且双方的合同中并无相关的罚款之约定，故对该罚单不应予以认定；其余无田**签字的单据，田**不予认可，不应予以认定。

本院查明

再审查明，案涉富康新村廉租房工程，田**已收到张**支付的工程款共计151180元。其他事实与二审查明事实一致。

本院认为

本院认为，本案双方之间合同关系成立，田**依照合同履行了义务，张**应支付相应的工程款。应根据双方提供的证据来确认双方间工程款付款情况，经再审组织双方当事人对张**提交的付款单据进一步核对，案涉富康新村廉租房工程田**完成工程量总价款为167863.83元，田**已收到张**支付的工程款共计151180元，尚欠工程款数额为16683.83元，田**主张张**支付该部分工程款于法有据，应予支持。关于田**承包张**同和社区教学楼涂料工程费用16000元，田**出具的欠款证明上有张**签字认可。张**称已向田**付清全部同和社区工程款的理由不成立，本院不予支持。综上，原判认定部分事实不清，判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持本院（2013）新中民五终字第150号民事判决第一项；

二、变更本院（2013）新中民五终字第150号民事判决第二项为：张得旺于本判决生效之日起十日内向田**支付工程款32683.83元。

一审案件受理费1818元，由张**负担736元，田**负担1082元。二审案件受理费1050元，由张**负担425元，田**负担625元。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日