银川市住房和城乡建设局与谭*、宁夏**限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人银川市住房和城乡建设局因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金*初字第2126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人银川市住房和城乡建设局的委托代理人刘**，被上诉人谭*及其委托代理人傅**、徐*，被上诉人宁夏**限公司的委托代理人陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，被告银川市住房和城乡建设局原名为银川市住房保障局，2014年11月改为现名。该局为u0026amp;amp;ldquo;五里宜居u0026amp;amp;rdquo;项目工程的发包人。2009年4月28日、2009年6月28日、2010年3月6日被告银川市住房和城乡建设局与被告宁夏**限公司分别签订了建设工程施工合同。合同约定：被告银川市住房和城乡建设局将五里宜居廉租住房二标段（20#、34#、59#、60#、61#、64#）、五标段（21#、33#、36#、37#、38#、39#、41#、62#、63#）及58#楼工程发包给被告宁夏**限公司承建，工程款在竣工后付至95%，保修费为工程价款的5%，保修期满后付清保修款。合同签订后，被告宁夏**限公司又将58#、59#、61#、62#、63#、64#共7栋楼移交给原告谭*施工，扣除管理费、税金后，剩余工程款由被告宁夏**限公司支付给原告。2011年8月，原告作为实际施工人按合同完成了上述工程的施工。2011年9月5日，原告作为实际施工人与被告银川市住房和城乡建设局指定的银川宜**有限公司签订了楼房维修协议，将上述工程移交给了物业管理方，并实际投入使用。2014年9月29日，二被告对上述工程进行了结算，59#-64#楼核算定案金额为23317516元、劳保基金724006元；58#楼核算定案金额为1088374元，劳保基金31416元。被告银川市住房和城乡建设局向被告宁夏**限公司支付了部分工程款，剩余1776602元工程款未付。被告宁夏**限公司向原告支付59-64#楼的工程款21690704元，58#楼的工程款938584元，剩余1776602元工程款未支付。现因被告银川市住房和城乡建设局尚欠被告工程款，导致被告宁夏**限公司对原告剩余工程款不能按时清偿。故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告宁夏**限公司支付原告工程款1776602元，利息191206.79元（1776602元＊6.12%／12＊21个月，自2013年9月5日至2015年6月2日），总计1967808.79元；2、该工程款自起诉日至实际履行完毕之日的利息；3、被告银川市住房和城乡建设局对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，被告银川市住房和城乡建设局将涉案工程发包给被告宁夏**限公司，被告宁夏**限公司将工程交由原告施工，虽然因原告不具有施工资质导致原告与被告宁夏**限公司之间的承包合同无效，但原告实际进行施工，且工程已竣工交付，原告作为涉案工程的实际施工人，在将工程交付后，有权向被告宁夏**限公司主张工程款。原告请求被告宁夏**限公司支付剩余工程款1776602元，被告宁夏**限公司认可，故法院对原告的该项主张予以支持。原告与被告宁夏**限公司均认可工程于2011年9月5日竣工交付使用，保修期于2013年9月4日届满，被告宁夏**限公司依合同约定预留的5%保修金亦应支付，故原告主张的利息，法院予以支持。被告银川市住房和城乡建设局作为发包方，应按约定及时足额支付承包方即被告宁夏**限公司的工程款，而其未及时足额支付工程款，根据被告宁夏**限公司提交的证据证明，被告银川市住房和城乡建设局未支付工程款金额为1776602元，故被告银川市住房和城乡建设局应在该款范围内承担付款责任。被告银川市住房和城乡建设局经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其享有的质证、抗辩权及其他诉讼权利，因此产生的法律后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最**法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款的规定，判决：一、被告宁夏**限公司于本判决生效后十日内支付原告谭*工程款1776602元（税金由原告承担），并自2013年9月5日起，按中**银行公布的同期贷款基准年利率6%支付利息至本判决确定的给付之日；二、被告银川市住房和城乡建设局（民防局）在1776602元的范围内向原告谭*支付工程款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22510元，减半收取11255元，由被告宁夏**限公司负担。宣判后，银川市住房和城乡建设局不服，提起上诉。

上诉人诉称

上诉人银川市住房和城乡建设局上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审法院对涉案工程保修期的认定错误。上诉人共向被上诉人宁夏**限公司发包17栋楼，合同总价款计为56895620元，质保金为合同总价款的5%（即2844781元）。一审判决对保修期的起算日认定错误。涉案工程至今未进行竣工验收。即使按照2011年9月5日认定涉案工程的实际竣工时间，质保项目中均约定层面防水工程的保修期为五年，即涉案工程的最长保修期为五年。合同对各项保修项目的质保金并没有进行区分，故涉案工程的质保期应计算到2016年9月5日，涉案的质保金均未到期，尚不能返还。2、对上诉人欠付工程款的范围认定错误。上诉人收到的其他案件中协助执行被上诉人宁夏**限公司工程款，发生在被上诉人谭*诉讼之前，上诉人有义务协助，收到执行通知书后上诉人还向被上诉人宁夏**限公司付款是要承担责任的。涉案工程是否有欠款，一审法院未予查明，直接判决上诉人承担责任是错误的，二、一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审；本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人谭*答辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、关于涉案工程保修期的事实认定清楚。上诉人与被上诉人宁夏**限公司签订的《建设工程施工合同》中并没有约定涉案工程的工程款是与其他15栋楼一体支付的。涉案工程竣工时间是2011年9月5日，大部分质保期是2年，质保期已经超过约定，合同中没有超过质保期的只剩不足5%防水工程。2、从上诉人算账可以看出上诉人还欠被上诉人宁夏**限公司200多万元，高于被上诉人谭*起诉的数额。上诉人收到法院要求上诉人协助执行被上诉人宁夏**限公司工程款的通知，与被上诉人谭*无关。二、一审判决适用法律正确。一审中被上诉人宁夏**限公司的代理人表示是因为上诉人欠付被上诉人宁夏**限公司的工程款导致被上诉人宁夏**限公司不能按时足额支付被上诉人谭*工程款，因此一审判决上诉人在1776602元的范围内向被上诉人谭*支付工程款适用法律正确。三、一审法院开庭前已经按照法定程序向上诉人送达了开庭传票，并且开庭时又再次打电话通知上诉人到庭应诉，上诉人无正当理由拒不到庭。上诉人一审故意缺席审判，放弃了抗辩的权利，其权利不应受到保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。

被上诉人宁夏**限公司答辩称，与被上诉人谭*的答辩意见一致。

二审审理期间，上诉人银川市住房和城乡建设局向法庭提交证据一、《协助执行通知书》及《执行裁定书》各三份［分别为：（2012）银执字第165号、（2013）银执字第39号、（2015）银执字第64号］。证明目的：2015年3月16日，上诉人收到银川**民法院的协助执行通知书及执行裁定书，要求上诉人协助执行被上诉人宁夏**限公司工程款或保证金共6941246.53元，并要求上诉人将上述款项直接划扣至银**级法院账户内。之后又于2015年8月14日收到银川**民法院送达的协助执行通知书，要求协助执行被上诉人宁夏**限公司的30万元工程款。以上暂计7241246.53元。证据二、五里宜居工程付款分类账（2007年1月1日至2014年12月31日）。证明目的：上诉人对上述工程的17栋楼一直是总体付款，不区分各个标段或楼号付款，无法分清涉案的七栋楼是否还有欠款，而且上诉人只向被上诉人宁夏**限公司付款（有时按被上诉人宁夏**限公司的委托付到其五分公司或十五分公司），目前已支付54503175.29元的工程款，加上应当扣留的5%的质保金2844781元和应当协助执行的7241246.53元（以上合计约64589202.82元），已超出合同价约7693582.82元。另外，就涉案工程已实际产生维修费约390多万元。

被上诉人谭*认为证据一中的部分证据不属于新证据，在开庭日期前就已发到上诉人手中，不予质证。2015年8月14日的协助执行通知书与本案无关，上诉人没有证据证明将上述协助执行款付清，且不欠被上诉人宁夏**限公司的工程款。认为证据二不属于新证据，不予质证。

被上诉人宁夏**限公司的质证意见同被上诉人谭*的质证意见一致。

经二审庭审举证、质证，本院认证，认为上诉人银川市住房和城乡建设局提交的证据一中的（2012）银执字第165号、（2013）银执字第39号《协助执行通知书》、《执行裁定书》和证据二不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的情形，且被上诉人谭*与被上诉**有限公司不予认可，本院不予采信。上诉人银川市住房和城乡建设局提交的证据一中的（2015）银执字第64号《协助执行通知书》、《执行裁定书》不足以证明其证明目的，本院不予采信。

本院查明

二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。有经一、二审庭审质证、认证的各方当事人的陈述，被上诉人谭*提交的《建设工程施工合同》三份、《法人授权委托书》、《工程承包挂靠协议》、《通知》、《安全措施专项资金利息计算清单》、《五里宜居58#-64#楼工程预算审核需要确认事项书》、《五里宜居58#-64#楼施工进度确认书》、《基本建设工程结算单审核报告》、《会议纪要》、《五里宜居住宅区楼房维修协议》各一份，被上诉人宁夏**限公司提交的财务清单一组等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，2011年9月5日，被上诉人谭*挂靠的宁夏**限公司第五分公司与上诉人银川市住房和城乡建设局指定的银川宜**有限公司签订了楼房维修协议，被上诉人谭*作为实际施工人将涉案工程移交给了物业管理方，并实际投入使用。故一审判决认定涉案工程于2011年9月5日实际交付使用并从该日起计算质保期并无不当。上诉人银川市住房和城乡建设局提交的证据不足以证明其已付清涉案工程的工程款，其应当对被上诉人宁夏**限公司未支付被上诉人谭*的工程款承担支付责任。故上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22510元，由上诉人银川市住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一五年十一月五日