林**、杨**、何**、杨**、蔡*与被唐**、王**及原审第三人伍思前民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人林**、杨**、何**、杨**、蔡*与被上诉人唐**、王**及原审第三人伍思前民间借贷纠纷一案，福**民法院于2015年3月5日作出（2014）福商初字第22号民事判决后，林**、杨**、何**、杨**、蔡*均不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明：2013年6月28日，被告杨**、杨**因资金周转困难向原告林**借款66万元，并向原告林**出具借条一张，其内容为：u0026ldquo;今借到林**人民币660000元正，大写陆拾陆万元正，限期在2013年8月30日前归还。此据，借款人：杨**、杨**2013年6月28日u0026rdquo;。被告唐**当天在借条上签了名，但未书写u0026ldquo;担保人u0026rdquo;字样。2013年11月26日，被告杨**向原告林**出具借条一张，u0026ldquo;其内容为:今借到林**人民币140000元正，大写壹拾肆万元正，限期2013年12月11日前归还。此据，借款人：杨**2013年11月26日。u0026rdquo;借条未约定利息。被告杨**虽向原告林**出具了该借条，但未实际收到原告14万元的借款，原告林**在诉前保全申请书中也已注明该14万元系前笔66万元借款的利息。事后，原告林**多次向被告方催讨还款未果遂诉至一审法院。本案在一审审理过程中，被告唐**于2014年2月18日提出鉴定申请，要求对2013年6月28日借条中u0026ldquo;担保人u0026rdquo;三字的形成时间与借条的形成时间是否一致、签字笔的墨水颜色是否与唐**签字笔的墨水颜色一致以及u0026ldquo;担保人u0026rdquo;三个字是不是唐**本人所书写三项内容进行司法鉴定。一审法院于2014年3月11日委托贵**学文书司法鉴定所对被告唐**要求的鉴定事项进行鉴定，2014年7月8日，一审法院收到该鉴定所的退函。尔后，一审法院又委托西南政**定中心司法鉴定对唐**要求的鉴定事项进行鉴定，该鉴定中心于2014年11月9日作出司法鉴定意见为：u0026ldquo;1、标称时间为u0026lsquo;2013.6.28日u0026rsquo;、借款人为u0026lsquo;杨**、杨**u0026rsquo;的《借条》上u0026lsquo;担保人u0026rsquo;三字与其它书写字迹笔痕特征存在差异，但不能确定其形成时间与借条上其他字迹的形成时间是否一致。2、该借条上u0026lsquo;担保人u0026rsquo;三字与唐**签名字迹墨水颜色均为黑色，但笔痕细节存在差异。3、倾向认为该借条中u0026lsquo;担保人u0026rsquo;三字不是唐**本人所写。u0026rdquo;被告唐**为此支付鉴定费用9480元。

原审原告林传成一审诉称：被告杨**、杨**在2013年6月28日向原告借款66万元，被告唐**作为该笔借款的连带保证人；后被告杨**又于2013年11月26日向原告借款14万元。被告借款后未按约定时间还款，原告多次向被告催讨无果，保证人唐**也不履行保证责任。被告何*英系被告杨**之妻，被告王*英系担保人唐**之妻，被告蔡**被告杨**之妻。根据我国相关法律规定，夫妻关系存续期间的债务属于共同债务应承担连带清偿责任，因此本案中六被告应对66万元的借款承担连带清偿责任。被告杨**、何*英对另14万元借款承担连带清偿责任。为此，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、六被告连带偿还原告借款66万元；2、杨**、何*英连带偿还原告借款14万元；3、本案诉讼费、保全费由被告方承担。

被上诉人辩称

原审被告杨成才、何**、杨**、蔡*一审共同辩称：两笔借款金额合计80万元，没有依据，原告并未将借款实际支付给被告杨成才、杨**，如上述借款已交付给被告则应该有转款凭证或交易记录。其次，书写借条的原因系林**表示代杨成才偿还了第三人伍思前的66万元。

原审被告唐**、王**一审辩称：被告唐**不是担保人，只是在场的见证人，借条上的u0026ldquo;担保人u0026rdquo;字样为对方事后自行添加。因此，不承担保证责任，且鉴定费由原告承担。

原审第三人伍思前一审述称：林**借款66万现金给杨**作周转资金，唐**作为担保人在借条上签字的情况属实。后听林**说，杨**又找到他称还差10多万就能把工人工资结算完毕，可以一并归还上一笔66万元的借款，并出示了相关合同及资料。因此，林**又借14万给杨**。本案中，林**并未代杨**向自己归还过任何借款。综上，第三人与本案无利害关系。

一审法院认为：合法的借款关系受法律保护。被告杨**、杨**向原告林**借款66万元，有原告提供的借条及银行流水清单为证。被告杨**、杨**辩称未收到原告的借款，但并未提供相应证据推翻原告林**提交的上述证据所证明的被告杨**、杨**借到原告林**66万元这一事实；因夫妻关系存续期间所产生的债务属于共同债务，故被告何**、蔡*应对被告杨**、杨**向原告林**借款66万元承担连带偿还的民事责任。其次，被告杨**向原告林**书写借条所表明的借款14万元，因原告林**在本案诉前财产保全申请书中已注明该14万元系前笔借款66万元的利息，依照法律规定对于当事人自认的事实不需要举证证明即可以作为定案依据，原告在诉请中将该14万元作为借款本金，违反了相应法律规定，故对该笔14万元的借款不予认定。因此，对原告诉请要求被告杨**、何**连带偿还14万元借款的主张，不予支持。此外，被告唐**只在借条上签名，但并未注明系担保人，亦未有任何保证的意思表示，且借条上的u0026ldquo;担保人u0026rdquo;三字经鉴定不是被告唐**书写。综合本案查明的事实，只能认定被告唐**是该笔借款的在场见证人，而非担保人。故被告唐**、王**辩称被告唐**不是担保人，不应承担担保责任的意见，符合本案事实及法律规定，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第八十七条，《最**法院关于适用u0026lt;中华**婚姻法u0026gt;若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告杨**、何**、杨**、蔡*于本判决生效后十日内连带偿还原告林**借款66万元；二、驳回原告林**的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11800元，保全费4520元，鉴定费9480元，共计25800元，由原告林**负担11545元，由被告杨**、何**、杨**、蔡*连带负担14255元。

一审判决宣判后，林**及杨**、何**、杨**、蔡*均不服，分别向本院提起上诉。

上诉人林传成上诉请求撤销原判并依法改判支持其一审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原判认定14万元借款为66万元借款的利息错误。在诉前保全申请中，由于14万元的借条没有唐**和杨**的签字，但上诉人为了保全对方80万元的财产，故在书写时将保全金额写成借款66万元和利息14万元，因此该14万元利息与诉状要求还款的14万元并非同一款项。原判在对方没有直接证据否认的情况下，就以系利息为由不支持上诉人的诉讼请求，明显判决不公。二、原判未认定担保人唐**承担担保责任错误。首先，66万元的借条上有唐**本人的签名，其作为生意人不可能随便在借条上签名，只能认为是其自愿为杨**作担保才在借条上签名。其次，如果唐**作为见证人在场，那么其在签名时应当注明是见证人，但其未注明，故其应当知晓签名后的法律后果。第三，原判仅凭u0026ldquo;担保人u0026rdquo;三个字不是唐**不是其本人所写就判决其不承担担保责任，很显然证据不足。三、一审程序有瑕疵。1、六个被上诉人一审时共同委托同一代理人，但几名被上诉人之间存在利害关系，一审仍然允许代理人代理，属程序上有瑕疵。2、本案争议较大，一审未提交审委会进行讨论不当。此外，一审对诉讼费、保全费及鉴定费的分担比例不合理。在鉴定之前上诉人就已告知一审法院u0026ldquo;担保人u0026rdquo;三字不是唐**本人书写，而是借款人杨**所写，但唐**为证明自己不承担担保责任，还是要求去做鉴定，其次唐**申请鉴定的事项还有形成时间和是否同一支笔所写三项内容，该鉴定费不仅单单是u0026ldquo;担保人u0026rdquo;三字的笔迹鉴定费。

上诉人杨**、何**、杨**、蔡*共同上诉，请求撤销原判并改判驳回林**的诉讼请求。其主要上诉理由是：原判认定事实错误。杨**并没有向林**借款的事实，书写借条的原因系林**表示代杨**偿还了原审第三人伍思前的66万元。该笔债务根本没有发生，双方不存在借贷关系。该66万元属大额交易，不可能是现金交易。如通过银行转账，则应当有相应的转款记录，但林**未能提供相应转账记录凭证，应承担举证不能的法律后果。

被上诉人唐**、王**及原审第三人伍思前二审未有答辩意见。

本院查明

经本院审理，除双方未实际发生借贷66万元的事实外，二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为：对于66万元借款是否发生的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条u0026ldquo;自然人之间的借款，自贷款人提供借款时生效u0026rdquo;的规定，民间借贷合同属实践性合同，出借人要求借款人偿还借款，应当对是否已形成借贷的合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人提出借贷事实未实际发生的抗辩时，出借人还应提交其他证据印证借贷事实的实际发生。本案中，66万元的借款属大额借贷，林**提供的借条仅能证明双方有借贷的合意，其提供出具借条日期前后的相应取款记录也仅能证明林**支取相应现金，并不能证明款项支取后交付给杨**、杨**，同时其举证证实的取款金额也与双方争议的66万元的债务不符，且从常理判断，大额的借贷交易不可能有现金交易，应当有相应的银行转账记录，但林**对此未能提供相应的证据，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条u0026ldquo;当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果u0026rdquo;的规定，因举证不能，故本院认为66万元的借款没有交付。一审对此认定事实有误，本院予以纠正。

对于14万元借款是否成立的问题。如前述，该笔借款没有交付的相应证据。同样不能认定该借款实际发生。且该笔借款在本案诉讼之前采取的财产保全中，林传成明确注明66万元为借款本金，该14万元为利息，但其在之后的诉讼又主张66万元和14万元均是本金。因此根据诚信诉讼原则，亦不能认定该借款成立。

对于担保问题，根据主从合同的关系，因借贷合同的主合同不成立，故作为从合同的担保合同亦不成立。

综上，一审认定事实错误，处理不当。上诉人杨**、何**、杨**、蔡*的上诉理由较为充分，故本院对其上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销福泉市人民法院（2014）福商初字第22号民事判决；

二、驳回上诉人林**的诉讼请求。

一审案件受理费11800元，保全费4520元，鉴定费9480元，共计25800元，由上诉人林**负担；二审案件受理费22200元，由上诉人林**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十一日