范**与苏**建设工程施工合同纠纷、确认合同无效纠纷一审民事判决书

审理经过

原告范**诉被告苏**建设工程施工合同纠纷及反诉原告苏**诉被告范**确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告范**及其委托代理人卢**、被告苏**及其委托代理人梁**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告范*岗诉称，被告在登封市菜园路南段路西有宅基一处。2007年12月19日，原、被告就该宅基的建筑事项达成协议，约定房屋建成后被告分给原告相应的房产作为原告投资建设回报。该房建设结构一层为门市房共6间，二、三、四、五层为住房共8套，其中归原告的房产有一层靠北第二间门市房一间，二、三、四五楼除南户三套房屋归被告外，其余5套归原告所有。2008年12月底，原告按投资设计要求完工，房产全部建成。2012年9月，因城乡建设工程改造，被告在不经原告允许的情况下单方同嵩**办事处及登封市政府招待所改制建设指挥部签订改建协议，将分给原告的5套房产和门市房的补偿款全部占为己有。请求依法判令被告分给原告门市房36平方米、住房254.93平方米、补偿款117937.5元，本案诉讼费由被告承担。

被告（反诉原告）苏**答辩并反诉称：1、双方分别于2007年12月19日、2008年9月6日及2012年11月21日签订的《建设工程施工协议书》、《补充协议》及《建设工程施工补充协议》是无效的。《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当认定无效。根据我国土地法相关规定，集体土地不允许转让、开发或私自改变土地作用性质。从本案来看，该协议书将本幅土地开发，并作为商品房出售，明显违反了该禁止性规定，因此应属无效协议，依法不受法律保护。2、该协议书及补充协议没有履行完毕，原告明显违约，依法应当承担法律责任。一是依约定原告应于开工二十日内支付被告6万元，但直至两个协议签订，原告也没有履行一分一厘；二是该协议约定原告应建成地面以上五层楼房，而实际上原告只建至四楼便离去，造成被告无法挽回的巨额经济损失，因此依法保留向原告主张权利的诉权。3、原告所述并非事实。一是该争议楼层地平面以下并非原告所建，而是被告事前已建成。登封市人民法院（2013）登民一初字第2977号民事判决已查明该事实。二是原告只建至四层，没有粉刷，没有安门窗，更没有实际交付，也没有经被告验收。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求，并依法确认双方于2007年12月19日签订的《建设工程施工协议书》无效，反诉费由反诉被告承担。

被告辩称

反诉被告范**辩称，反诉原告的请求不能成立，理由如下：1、反诉原告所述反诉被告没有建筑施工资质，但房子已经建成，且已经经过政府相关部门嵩阳办事处和城市改建委的确认，是客观事实；2、反诉原告所述关于集体土地证的问题，该土地是否能够开发与本案合同纠纷无关，且该土地已经有规划许可证，依法允许进行开发建设；3、根据城市改造相关内容，政府已经与反诉原告签订了补偿协议，该土地已经收归国有，不再是集体土地，且政府已经对反诉原告按比例进行了补偿，反诉原告已经提供相关证据予以证明。因此，反诉原告反诉协议无效不能成立。

原告范**向本院提供4组证据：第1组是2007年12月19日原、被告签订的《建设工程施工协议书》一份，证明原、被告签订有建房协议，约定了双方各自的权利和义务及房屋的分配办法；第2组是2007年12月21日登封市规划管理局为被告苏**颁发的登城规2007（宅）158号建设工程规划许可证一份，证明被告苏**宅基地批准建筑面积是973.32平方米；第3组是2012年12月15日被告苏**与登**委市政府招待所改建指挥部、登封**办事处签订的第66号《门市房拆迁补偿安置协议书》一份和第668号《居民户搬迁补偿安置协议书》一份，证明原告为被告苏**所建的楼房已经建成四层，面积为1073.2平方米（包括地下室208平方米），已经超过了规划面积。政府已经决定对被告苏**进行赔偿，部分已赔偿到位，被告苏**应当根据建房协议约定和补偿协议的约定分配给原告补偿款和房屋；第4组是证人陈*、杨*、申*、李*的证言各一份，证明被告苏**没有处理好四邻关系，造成原告停工无法建成五层楼，被告苏**应当承担违约责任。

被告苏**对原告所举证据的质证意见：对第1组证据的真实性和证明目的均有异议，协议中有私自改动的地方，该协议是无效的，原告范**没有建筑资质，也没有完全履行该协议；对第2组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，规划证上写的面积是地面以上五层的面积；对第3组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，原告范**严重违约，且不具有建筑资质，所建房子没有按约定建到五层，只建了四层，并且没有粉刷、没有安装门窗也没有交付，不应该分配给原告补偿款和房屋；对第4组证据有异议，该4个证人均不是邻居，不能证明四邻关系没有处理好，根据我方提供的征求四邻意见协议书，四邻关系已经处理好。

被告（反诉原告）苏**向本院提供5组证据：第1组是登封市人民法院（2013）登民一初字第2977号民事判决书和建设工程施工协议书，证明地平以下是被告苏**所建；第2组是照片2张和公证书，证明工程没有按约定建完，只建了4层，并且没有粉刷、没有安装门窗也没有交付；第3组是土地使用证，证明建房行为违法；第4组是两份补充协议，证明原告范**没有诚意建房；第5组是征求四邻意见协议书和规划许可证，证明当时已经政府批准建五层，以及经四邻签字同意。

原告（反诉被告）范**对被告（反诉原告）苏**所举证据的质证意见：对第1组证据真实性无异议，对证明目的有异议，与本案无关，当时地下室只有框架，墙没有垒，预制板没有担；对第2组证据有异议，是被告苏**单方制作的，原告没有到场，与原告提供的第3组证据相矛盾；对第3组土地使用证真实性无异议，对证明目的有异议，是被告苏**违法，而不是原告违法；对第4组补充协议真实性无异议，但对证明目的有异议，该协议能证明原告有诚意继续建房；对第5组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，规划证是事实，不能证明四邻没有纠纷。

本院认证情况：原、被告提供的证据均符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。

本院查明

经审理查明，2007年12月19日，原告范**（乙方）与被告苏**（甲方）签订一份《建设工程施工协议书》，约定原告范**自筹资金为被告苏**建房，工程地址为玉**委会菜园路南段路西五巷一号，工程范围为”一层门市房框架结构，二至五楼住宅楼，砖混结构”，并约定”开工二十日内，乙方必须赔付给甲方地基款陆万元现金”、”因甲方资金困难，房产作如下分配，分配给乙方的房子，抵工程款和租赁费。1、一层门市房六间，靠北边第二间（9米4米）属乙方所有，其余五间属甲方所有。2、二、三、四、五楼每层有两套房子，共计8套，南户是大套，二、四楼层，楼梯间东西设计的一间卧室改归南户套房，二、四、五楼的南户套房归甲方所有，其余五套房子归乙方所有。3、地下室南边的一个大间（3.5米7.5米）及两煤球间属甲方所有，其余地下室属乙方所有。4、归甲方所有的房子的客厅，门市房、厨房、卫生间全部铺地板砖，水、电、门、窗、防盗门等一切配套设施安装安备后，房子交付给甲方使用”。2007年12月21日，登封**理局为被告苏**颁发了建设工程规划许可证，证上记载的建设规模为”层数五层高度16米总面积973.32㎡”。2008年11月，原告范**将工程建成四层后，因四邻纠纷造成停工。2012年11月21日，原、被告又签订了一份《建筑工程施工补充协议书》，第四条约定”五层建筑封顶为楼板，毛墙毛地（即一至五层乙方不负责安装室内门，不铺地板砖）”，第五条约定”半年时间内若政府拆迁建筑质量按此协议执行，若不拆迁建房质量有乙方按原协议执行”。2012年12月15日，被告苏**（乙方）与登**委市政府招待所改制建设指挥部、登封**办事处（甲方）签订了一份《门市房搬迁补偿安置协议书》和一份《居民户搬迁补偿安置协议书》。《门市房搬迁补偿安置协议书》中约定对苏**（乙方）临街一层门市房就近置换商场商业面积206㎡，并支付停产停业损失164800元（协议签订后先支付50%计82400元，余款待交验空房时一次算清）和其它附着物补偿款110730元（其中水井8250元、卷闸门560元、地下室101920元，交验空房时支付70%计77511元，余款待选房时统一结算）。《居民户搬迁补偿安置协议书》中约定住房安置面积为399.64㎡，临时安置补助费每月900元，先按12个月支付10800元（协议签订后先支付50%计5400元，余款待交验空房时一次清算）。后原告范**所建四层房屋被拆除，原告范**遂诉至本院。

另查明：1、原告范**未取得建筑施工企业资质；2、2012年12月15日，被告苏**已领取停车停业损失和附着物补偿款共计242311元；3、登封**办事处已明确表示可按双方签订协议的分配办法及法院判决为原、被告分配房屋及补偿款。

本院认为

本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，原告范**未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《建设工程施工协议书》应属无效，被告苏**反诉请求确认双方于2007年12月19日签订的《建设工程施工协议书》无效，理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，虽然双方签订的协议无效，但原告范**为此已投入了大量资金，并建成了四层房屋，且房屋被拆除已不能返还，故本案宜采取折价补偿的原则，平衡双方的利益。因原告范**所建房屋已被拆除，工程价格无法评估，且搬迁补偿安置协议书中已对拆除的房屋约定了相应的补偿，故可参照双方所签订的《建设工程施工协议书》中约定的房屋分配办法，对拆迁补偿的利益进行合理分配。原告范**所建房屋拆迁补偿所得的全部利益为就近置换商场商业面积206㎡、停产停业损失164800元、其它附着物补偿款110730元、住房安置面积399.64㎡、临时安置补助费10800元，综合本案的实际情况，参照双方所签订的《建设工程施工协议书》中约定的房屋分配比例，本院酌定由原告范**分得就近置换商场商业面积36㎡、住房安置面积240㎡、停产停业损失和附着物补偿款及安置补助费共计60000元。鉴于被告苏**已实际领取242311元，故被告苏**应当从中支付原告范**60000元。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、确认反诉原告苏**和反诉被告范**于2007年12月19日签订的《建设工程施工协议书》无效；

二、被告苏**应于本判决生效之日起十日内支付原告范**人民币60000元；

三、被告苏**从登封**办事处分得的商场商业面积和住房安置面积，应当分配给原告范**商场商业面积36㎡和住房安置面积240㎡；

四、驳回原告范**的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费7300元，反诉受理费50元，共计7350元，由原告范**承担2350元，由被告苏**承担5000元。

如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省**民法院，并于上诉之日起七日内向河南省**民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

裁判日期

二〇一六年四月十五日