顾*与吴**、蔡*民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人顾*与上诉人吴**及原审被告蔡*因民间借贷纠纷一案，顾*与吴**均不服丹阳市人民法院（2015）丹民初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人顾*及其委托代理人钱冬云，上诉人吴**及其委托代理人丁*到庭参加诉讼。原审被告蔡*经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，吴**、蔡*于2013年3月12日登记结婚，同年10月12日协议离婚，之后又于2014年4月17日复婚。

顾*与吴**曾为男女朋友关系，在两人恋爱期间有诸多经济往来。2013年12月5日，顾*通过银行转给吴**150万元，吴**随即将该款转给吕**（吴**之妻）。吴**与吕**共同出具200万元借条，借条言明债权人为吴**，借款期限为2014年5月1日至2014年12月31日。此外，吴**借得150万元，曾出具金额为150万元借条给吴**，因产生利息等吴**又重新出具200万元借条。借款后吴**于2013年12月24日分五笔共25万元转给吴**，吴**收到该款转给顾*，顾*与吴**均认可该款系150万元产生的利息。顾*与吴**之间因多笔经济往来，经结算后吴**自认尚欠顾*33万元，以及于2013年12月5日借其150万元至今未还，故顾*诉到法院要求吴**归还。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点是：1、吴**尚欠顾*33万元借款有无依据。2、吴**是150万元借款人还是作为顾*的代理人将150万元出借给吴**。3、蔡*是否需要承担还款责任。针对焦点一，从顾*提供的录音反映吴**在不同场合多次认可尚欠顾*33万元未还。吴**自认的事实顾*无需举证。故对欠款33万元应予确认。针对焦点二，吴**收到150万元后随即将款项出借给吴**，由吴**出具借条（金额150万元）。之后吴**又重新出具的借条（金额200万元），债权人仍为吴**。由此可见，吴**与吴**系150万元借款的双方当事人，吴**并非顾*的代理人。在吴**借款后向吴**支付25万元，吴**认可是150万元的利息，表明吴**向吴**履行付息义务。证人胡*因与顾*及吴**均是朋友，对之间的150万元关系较为了解。无论是派出所对胡*所作的询问笔录，还是顾*提供的录音，再结合胡*陈述，均反映出吴**因自身没钱，以个人名义向顾*借款，借得款项后又转借给吴**，为了获取利息差。上述陈述与150万元借款事实相符。顾*与吴**曾为男女朋友关系，双方往来非常多，在两人恋爱期间发生借贷关系，吴**无需出具借款手续，亦是人之常情。因此，吴**应属150万元的借款人。针对三焦点，33万元是顾*与吴**就双方间所有往来（除150万元外）结算后得出的数额，顾*没有证据证明该借款形成于吴**与蔡*夫妻关系存续期间，故原告要求蔡*承担共同偿还，不予支持。而150万元债务形成于吴**与蔡*离异期间，不应认定为夫妻共同债务，蔡*亦无需承担还款责任。针对吴**与蔡*共同辩称，吴**曾给付顾*278.80万元，即使有借款也已归还。但顾*与吴**之间资金往来非常多，双方已就全部往来（除150万元外）进行了结算，该笔款项也已结算在内，故对上述辩称，不予采信。关于利息问题，顾*对33万元借款利息的主张符合法律规定，予以支持。150万元借款的利息，吴**于2013年12月24日分五笔共25万元转给吴**，吴**收到后于当月26日转给顾*，双方均认可系150万元的利息，据此可以认定双方借款存在利息，但吴**给付25万元已明显超过了法律规定的最高利息限额，应按银行同期贷款利率的四倍计算（2013年12月5日至2013年12月26日，150万元借款利息应为1.96万元），对多余部分抵扣本金（本金尚欠126.96万元），自2013年12月27日起计算至实际给付之日止。原审法院判决：吴**向顾*归还借款本金159.96万元及利息（其中以33万元为本金，自2015年3月13日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算；以126.96万元为本金，自2013年12月27日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率四倍计算），驳回顾*其他诉讼请求。

原审法院判决后，双方均不服，分别向本院提起上诉。顾*上诉称：1、吴**欠其本金应当是183万元（150＋33），而非159.96万元，吴**认可33万元是在扣除25万元后双方结算的数字，该25万元是利息，不应在150万元本金中扣除，2、吴**与蔡*在不到一年时间里结婚、离婚又复婚，而上诉人与吴**只是男女朋友关系。吴**在与蔡*离婚期间仍同居在一起，上诉人完全有理由相信吴**与蔡*通过假离婚达到躲避债务目的，因此，本案债务应当认定系他们夫妻共同债务。原审认定借款事实不清，否定夫妻共同债务错误，判决不当。请求二审法院予改判。针对吴**上诉理由顾*作如下答辩：1、一审程序不违法，吴**及代理人提出承办法官回避，但申请回避不符合法律规定，但一审法院也更换了承办人。2、吴**要求追加吴**夫妇为第三人参加诉讼无法律依据。顾*将钱借给吴**，吴**转借给了吴**夫妇，对于我方来说债务人是吴**，利息也是吴**付给吴**，吴**转给我方。借条也是向吴**出具的。吴**的债权人只是吴**，与我方没有关系。吴**上诉理由不成立，请求驳回吴**的上诉请求。

上诉人诉称

上诉人吴**上诉称：1、一审申请承办法官回避，被驳回申请后，上诉人申请复议，但一审法院对复议一直未有回复，而上诉人接到通知是更换了承办法官，而实际上原承办法官没有退出本案审理，一审程序严重违法。2、上诉人申请追加吴**夫妇参加诉讼，一审法院未同意且直接作出判决，不符合法律规定。3、一审认定其欠顾*33万元证据不足，只是顾*自认，而没有相关证据。事实上在双方结算时未将借给吴**150万元纳入进来结算，欠44万元上诉人不予认可，之后吴**跑掉后顾*要款无望才将该150万元转嫁给己方。4、顾*作为银行工作人员不便参加借贷，遂委托上诉人代办借贷事务，要求吴**在出具借条时写上诉人名字，之后将150万元改成200万元时上诉人并未参与，借条原件在顾*处，不能以复印件作为定案依据。5、吴**给的25万元利息，上诉人全部转给顾*，如若上诉人赚取利差，则不会将此利息全部转给顾*。所以，本案借款是代理并不是由上诉人出借。如果是上诉人向顾*借款，应当有借条，因为其曾向顾*出具过16万元借条，而150万元却未有借条，说明不是借款。原审认定是借款明显与事实不符。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。请求撤销一审判决，依法改判驳回顾*一审全部诉讼请求。针对顾*提出的上诉理由，吴**作如下答辩：顾*所说的24.4万元本金和利息都不存在。33万元借款没有用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务，蔡*不应承担偿还责任。150万元根本没有借，也不存在扣除的问题。顾*上诉没有事实依据，其提出的上诉理由不成立。请求判决驳回顾*的上诉请求。

二审中，实际借款人吕**出庭作证称：我是应吴**要求出庭作证。本案的150万元是吴**跟顾*联系的，要钱都是顾*去要的，借条上的名字写的是吴**。因为顾*是银行工作人员不方便出面，就写顾*指定的人，借条出具之后中间更改过几次记不清了，均是按顾*的要求换过名字。第一次打借条的时候有没有顾*在场记不清了，条子是吴**写的，写的是吴**的名字。第一次换条子是在我厂里换了，顾*拿了条子，让吴**填的空，向谁借记不清了，但不是吴**和顾*。第二次换条子也在我厂里，我当时在场，顾*也在，数额是吴**填的200万元，就是庭上出示的这张条子，我在下面签字按手印。2015年9月26日晚，应吴**的申请，吕**到本院作如下陈述：厂因银行借款到期需要资金周转，吴**听胡**（该厂副经理）说顾*有150万元，于是吴**就用电话与顾*联系。顾*将钱打给吴**，吴**在我公司办公室电脑上将150万元转到我农行的账户上，我与吴**向吴**出具一张借条。利息是按每天2800元计算。之后我们向吴**付了25万元利息，是顾*让我们打给吴**。后来银行不再贷款给我们，我们无法还款。之后，顾*来找过我们，先后换过几次借条，将吴**名字改成顾*，最后一次又将名字换成吴**。因为吴**和顾*关系不好了才发生换条子的事情。这张条子连续转了两次，加了利息，最后还是转成了吴**的名字。换了新条子后老条子就撕掉了，只剩下最后一张条子。原来是150万元，200万元条子上有50万元是利息。我有一个客户欠我们款，是用承兑汇票向我们支付，是顾*去对方公司拿的，这张汇票我们没有见过，但之前我们也向顾*借过一个70万元，但已经还清了。

吴**提供一份由吴**写的书面证言：我当时因还小贷公司借款打听到顾*有150万元，顾*说她在银行工作不方便直接办，叫我与其男友吴**商谈好，顾*打款给吴**，由吴**转款打到我老婆吕**的卡上，我们于2013年12月24日按顾*的要求向吴**的银行卡汇了25万元利息（听说吴**隔了一天就将这25万元转汇给了顾*），之后我也陆续还了些款给顾*，顾*扣过我的汽车，还通过关系让我的客户江苏巨**限公司将我的7万余元直接扣去。期间顾*多次找我换条子，将开始写吴**的条子改成了顾*弟弟顾*的名字，开始打的借条是写给吴**的。

庭审中，吴**提供三张由顾*写的与其结算利息流水单，证明没有150万元双方有过结算，双方之间的债务只有44.7944万元。同时提供一段视频，证明借款经过以及顾*向其催款和改写借条的经过。

顾*对上述证据的质证意见是：1、对吕**的证词及吴**的证言不予认可，认为吕**是在被胁迫和恐吓之下所作的证词，因为吕**被关在丹阳晨光大酒店被囚禁，吕**当时报警，丹阳**出所有记录可查。吕**出庭作证有被告吴**贿买嫌疑，因为吕**曾向其要款回来作证。吴**与吴**有利害关系，吴**租用吴**亲戚厂房欠房租未给。因此，对吕**及吴**的证言均不予认可。2、对三张结算流水单认可，是其所写，因为150万元债权债务关系很明确，结算时未涉及到150万元。但上面有150万元产生的利息，71天为15.9750万元，吴**应支付给我的利息为1950×71u003d13.8450万元。如果该150万元是吴**所借，结账时没有必要与吴**计算利息。3、对视频的真实性不予认可，吴**在什么情况下所作的陈述，有无涉及贿买请法庭查证。因为吴**、吕**是款项的实际使用人，与吴**有利害关系，债权人不是由吴**、吕**自己来确定。因此，对吴**和吕**的证言，不予认可。

本院查明

本院对一审查明事实予以确认。另查明，2014年3月29日，顾*向吴**追讨欠款时，吴**向公安机关报案，丹阳**出所要求双方对账，双方调取银行往来明细后进行对账，并在交易明细清单背面书写对账流水，双方对该流水对账认可。此外，在电话录音里吴**多次承认欠顾*33万元未还。

认定上述事实，有借条、银行转账凭证、婚姻登记资料、录音资料、银行交易明细记录、结账流水单、证人证言、公安机关笔录及双方当事人在一、二审庭审中陈述等证据证实，本院予以确认。

本院认为

本案主要争议焦点是：1、吴**与顾*之间是否存在借贷关系，借款数额是多少。2、蔡*是否应承担33万元的共同还款责任。3、一审程序是否违法。

针对焦**，本院认为，顾*向吴**付款150万元后，吴**当即将此款转给吕**，吴**、吕**夫妇当场向吴**出具借条，该事实双方当事人均无异议，因此，本院对借款事实予以确认。尽管吕**出庭作证称，该笔款项借条曾几次更换出借人名字，由于吕**和吴**与吴**有利害关系，且有胁迫吕**作证嫌疑，故对吕**及吴**证言不予采信。因该笔借款在约定的期限未偿还，由于产生利息借条经过更换，最后形成借款数额为200万元，出借人为吴**。吴**辩称系因顾*作为银行工作人员不便出面，受顾*委托代其出借该款，应当认定真正的出借人是顾*而不是本人。对此，从借条形成及更换过程看，最初吴**、吕**是向吴**出具借条，虽然尚无直接证据证明借条经过数次更换，但从双方陈述及录音中可以认定借条经过更换，因为借款数额为150万元，而现在形成200万元，不可能在开始借款时将150万元借款写成200万元借条，况且，录音资料及双方陈述均肯定借款是150万元，及对200万元借条双方亦不持异议。根据合同相对性原理，借款关系成立在借贷双方当事人之间形成。吴**、吕**在收到吴**汇入的款项后，向吴**出具借条，符合一般交易习惯，则在吴**与吴**、吕**之间形成借贷关系。虽然吴**在收到顾*款项后未向顾*出具借条，但此款转给了吴**夫妇，双方均认可。吴**称是代理，但没有证据证明，且顾*又不认可。而在顾*与吴**夫妇之间既无表明借款合意的借条，也无资金交付，无法成立借贷关系。况且，该借款产生的利息25万元也是由吴**向吴**支付，未向顾*支付。因此，吴**与顾*之间形成借贷关系，且合法有效，顾*向吴**主张还款，吴**应当偿还。故上诉人吴**提出与顾*之间不存在150元借贷关系的理由不成立，应予驳回。

关于借款数额问题，33万元是吴**在录音中多次认可的数额，而二审中出示的结算流水单上数字，只能表明双方就资金往来结算过，并不代表吴**对此结算数额认可。因此，顾*上诉称除150万元外吴**实际欠款是47万余元，依据不足。原审法院以150万元借款支付25万元利息超过法律规定标准，对超出部分冲抵本金，符合法律规定，并非是在扣减25万元后再次在本金中扣减。故上诉人顾*该上诉理由没有事实依据，应予驳回。原审法院认定吴**欠款数额为159.96万元事实和法律依据充分，应予维持。

针对焦点二，本院认为，根据吴**在二审中提供的三张结算流水及双方在公安机关笔录等，吴**所借款项用于公司经营周转、转借给朋友买设备及吃饭、旅游等，并非用于与蔡*共同生活，且在2013年吴**与蔡*结婚、离婚、再复婚，婚姻关系处于不正常状态，不可能存在夫妻共同借款合意，顾*没有证据证明蔡*用了吴**借款。因此，顾*上诉称蔡*应承担33万元共同还款责任，依据不足，应予驳回。

针对焦**，本院认为，吴**在一审中申请承办法官回避，虽然不符合回避条件，但一审法院综合考虑案件当事人的情况，作出了回避决定，依法更换承办人。但吴**仍然认为更换后原承办人继续参与了本案审理，而未真正回避，对此，吴**未提供参与审理的相关证据。吴**该上诉理由不成立，予以驳回。

综上，原审法院认定吴**向顾*借款159.96万元事实清楚，证据充分，对超出应付利息部分冲抵本金的数额计算正确，判决由吴**偿还并无不当，依法予以维持。顾*与吴**提出的上诉理由均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26656元，其中，由顾*负担4756元，由吴**负担21900。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十八日