上诉人李**、江苏南京**限责任公司与被上诉人南**务有限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人李**、上诉人江苏**有限责任公司（以下简称长客公司）因与被上诉人南**务有限公司（以下简称益**司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人李**及其委托代理人张*，上诉人长客公司的委托代理人孙*、陈**，被上诉人益**司的委托代理人姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，李**称其于2004年4月入职长**司，并提供了从业资格证、安全活动考核卡、营运资质证、准驾证等证据，上述证据载明其所属单位为长**司下属分支机构西**司。李**与长**司未签订劳动合同，李**于2007年10月与益**司签订了劳动合同，最后一期劳动合同自2008年10月1日起至2013年12月31日止。益**司持续为李**缴纳社会保险费至其申请仲裁之日止。根据长**司与益**司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议，双方约定的派遣人数为102人。2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长**司，李**不在当时的企业改制职工名册内。长**司在2013年前没有统一发放过高温费，2013年向其在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。长**司经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，自2007年8月起，长**司营运驾驶员实行不定时工作制。

2013年10月23日，李**向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理的决定。后李**于2013年12月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认其自2004年4月起与长**司建立劳动关系；2.确认其与益**司签订的劳动合同无效；3.长**司支付自2008年1月1日至2013年10月23日未签订书面劳动合同的双倍工资422800元［（基本工资1540元＋绩效工资4500元）×70个月］；4.长**司与其签订无固定期限劳动合同；5.长**司支付自2011年1月至2013年10月23日法定节假日加班工资32044元（节假日加班33天，按月基本工资1540元＋绩效工资4500元标准计算）；6.长**司支付2011年至2013年的高温费2400元。

一审法院认为

原审法院认为，一审争议焦点为：1.2007年10月1日前李**与长**司之间是否存在劳动关系；2.李**与益**司签订的劳动合同效力如何认定；3.长**司是否应与李**签订无固定期限劳动合同；4.长**司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；5.长**司是否应当支付节假日加班工资；6.长**司是否应当支付高温费。

一、关于2007年10月1日前李**与长客公司之间是否存在劳动关系的问题。

（一）2007年10月1日前，李**与长**司之间的关系，符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征。在劳动者与用人单位之间未签订劳动合同的情况下，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征。即劳动者是否在用人单位工作，其提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，是否接受用人单位的直接管理，以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。本案中，李**提交的从业资格证、安全活动考核卡、营运资质证、春运准驾证等证据，反映出长**司在此期间对李**存在直接的管理。2007年10月1日前，李**在长**司持续从事长途客车驾驶员工作，其提供的劳动系长**司主营业务的组成部分，并通过驾驶工作取得劳动报酬，已经对长**司形成了经济上的依附性。因此，李**与长**司之间的关系，符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征。（二）李**与承包人之间不构成劳动关系。首先，长**司根据内部规定将长途客运线路承包给个体车主，以长**司名义对外经营。但因个体车主作为自然人，无公路长途客运的特许经营权，无招聘驾驶员开展长途客运的用工主体资格，无论李**由谁招聘，其在长**司驾驶长途客车均应认定其与长**司之间存在劳动关系。其次，长**司主张李**仅与承包车主存在劳动关系，长**司只负责涉及安全的管理和监督，工资待遇由承包车主支付，但在2007年10月又安排益**司与之签订劳动合同，其主张与2007年10月之后的行为相互矛盾，故不予采信。故应认定李**与承包人之间不构成劳动关系。（三）行业管理不能成为否定劳动关系的理由。从事长途客运的企业，在日常经营及内部管理上必然具有一定的行业特点。但长**司未能解释其辩称的根据行业特点的管理及安全培训与劳动关系中的管理之间的区别。故长**司以行业特点为由否认其与李**之间的劳动关系的意见，没有事实和法律依据，故不予采纳。（四）长**司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。长**司以改制主张主体不适格的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。（五）入职长**司的具体时间。李**虽主张其入职时间为2004年4月，但证明入职时间的最早的证据为李**的从业资格证，初次发证时间为2004年8月10日，服务单位为长**司，但未注明到长**司服务的时间，发证日期为2008年5月7日，发证机关为徐州市交通运输管理处。从业资格证只能证明其具有从事长途客运的驾驶资格，无法确认其何时到长**司开车。安全活动考核卡为长**司发放，发卡日期为2004年8月25日，可以视为其入职长**司的具体时间。综上所述，应认定自2004年8月25日起至2007年10月1日止，李**与长**司之间形成事实劳动关系。

二、关于李**与益**司签订的劳动合同效力如何认定的问题。

首先，长**司安排李**与益**司签订劳动合同与《中华人民共和国劳动合同法》的立法本意相背。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，2004年8月25日至2007年10月1日期间，李**一直在长**司担任客车驾驶员，与长**司之间形成事实劳动关系。长**司在未与李**解除或终止劳动关系且未向其支付经济补偿金的情况下，安排益**司与其签订劳动合同，而其工作地点、工作岗位前后均无变化，仍然是在长**司担任驾驶员。长**司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者变为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。其次，虽然益**司为李**缴纳社会保险费至其申请仲裁之日，但缴纳社会保险费仅为认定劳动关系依据之一，不能据此认定劳动关系必然存在。因此，李**主张确认自2007年10月起至2013年12月31日止与益**司签订劳动合同无效的诉讼请求，予以支持。此后，李**与长**司之间仍系事实劳动关系。

三、关于长**司是否应与李**签订无固定期限劳动合同的问题。

李**自2004年8月25日与长**司之间形成事实劳动关系，现与长**司签订无固定期限劳动合同的条件已经满足，其主张签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，予以支持。但签订劳动合同系双务行为，应参照长**司集体合同，以及与李**相同岗位员工相同待遇标准，由用人单位与劳动者协商一致后签订。故李**主张明确无固定期限劳动合同具体条款的意见，没有事实和法律依据，不予支持。

四、关于长**司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长**司早在2007年10月就“安排”人力资源公司与李**签订了劳动合同。李**在诉状中亦称，长**司提供了空白劳动合同让其签字，说明李**知晓签订合同的相对方为长**司，应认定长**司存在与李**签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定，长**司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任。故李**以未签订劳动合同为由主张长**司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

五、关于长**司是否应当支付节假日加班工资的问题。

《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，自2007年8月起，长**司营运驾驶员实行不定时工作制。故李**主张长**司支付2011年至2013年节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

六、关于长**司是否应当支付高温费的问题。

首先，长**司不应当支付2011年、2012年的高温费。高温费的发放在2013年5月《江苏省劳动合同条例》实施之前并没有强制性规定。且李**主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效。其次，2013年高温费应当发放。因长**司向其在编长途客运驾驶员已发放2013年高温费800元，基于同工同酬原则，长**司应给付李**2013年高温费800元。故李**主张给付高温费800元以外部分的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第六十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、李**与南京益群**有限公司之间签订的期限自2007年10月1日起至2013年12月31日止的劳动合同均无效；二、李**与江苏南京**限责任公司自2004年8月25日起建立劳动关系；三、江苏南京**限责任公司于判决生效之日起30日内与李**签订无固定期限劳动合同；四、江苏南京**限责任公司于判决生效之日起10日内一次性支付李**高温费800元；五、驳回李**的其他诉讼请求。

宣判后，上诉人李**上诉并辩称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长**司，而并非益**司，在长**司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与益**司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时制和不定时工作制管理通知》（**劳社劳薪（2006）16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长**司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于高温费用的问题。因高温费系工资组成部分，其未提供劳动劳动系长**司的原因，按照同工同酬的原则，故应当足额支付其高温费。长**司关于李**与益**司签订的劳务派遣协议合法有效等上诉主张缺乏依据，应不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第四、五项，依法改判并支持其在原审时的第三、五、六项诉讼请求。依法驳回长**司的上诉请求。

被上诉人辩称

长**司上诉并辩称，1.原审认定李**与益**司签订的劳务派遣劳动合同无效不当。益**司作为具有独立法人资格的用人单位与长**司不存在关联，也非长**司设立的劳务派遣单位。无证据证明长**司安排李**与益**司签订劳动合同。且李**与益**司签订劳动合同并不违法法律强制性规定，也系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。2.基于李**与益**司签订的劳务派遣劳动合同有效，故长**司不应再与李**签订无固定期限劳动合同，且李**的诉请超过仲裁时效。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决第一项、三项，并改判第二项。依法驳回李**的上诉请求。

益**司答辩意见同长客公司意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。

上述事实，有从业资格证、安全活动考核卡、营运资质证、春运准驾证、外籍驾驶员驾车技术鉴定审核表，益**司劳务派遣合同、特殊工时工作制许可证及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.长**司是否自2004年4月与李**建立劳动关系；2.李**是否与益**司签订的劳务派遣合同无效；3.长**司是否应与李**补签无固定期限劳动合同；4.长**司是否应支付李**自2008年1月1日至2013年10月23日期间未签订劳动合同的双倍工资422800元；5.长**司是否应支付李**高温费2400元；6.长**司是否应当支付李**自2011年1月至2013年10月期间法定节假日加班工资32044元。

关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，李**虽主张其自2004年4月入职长**司，但未提供证据证明。而长**司提交的相关证据可显示李**的入职时间，故应当认定李**自2004年8月入职长**司。因李**与长**司之间存在人格上的隶属性、组织上的从属性、经济上的依附性，故李**自2004年8月入职时与长**司建立劳动关系，对李**主张自2004年4月入职，长**司主张与其不存在劳动关系的上诉请求，本院均不予支持。

关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的立法目的在于规范用人单位不得将已经建立劳动关系的劳动者再以劳务派遣的形式“逆向派遣”至本单位为劳务派遣人员。本案中，长**司在未与李**解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益**司与李**签订劳动派遣合同，并将李**派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作。长**司的行为违反了劳动法相关法律的立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长**司借此来规避法律责任。该“逆向派遣”行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定李**与益**司签订的劳务派遣合同无效，对长**司主张李**与益**司签订的劳务派遣合同合法有效的上诉请求，本院不予支持。

关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，李**自2004年8月入职长**司，现已连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，且李**亦主张与长**司签订无固定期限劳动合同，符合上述规定，故长**司应当与李**签订无固定期限的劳动合同。但劳动合同的内容应当在符合法律规定、经双方当事人协商确定，协商不成的，可以参照集体合同规定。故对长**司主张不予签订无固定期限劳动合同的上诉请求，李**主张明确劳动合同相关条款的上诉请求，均不予支持。

关于第四项争议焦点。本案中，李**自2004年8月入职长**司，长**司于2007年10月“安排”人力资源公司与李**签订了劳务派遣劳动合同。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，李**也是基于劳务派遣劳动合同在长**司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长**司与李**之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故对李**主张长**司应支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。

关于第五项争议焦点。自2013年5月1日起实施的《江苏省劳动合同条例》第二十三条明确规定了用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴。而在此前并无法律法规明确规定用人单位应当支付高温津贴，且无证据证明双方存在应当发放2013年5月1日前高温津贴的约定。李**主张支付2011年、2012年的高温费，亦超过仲裁时效，故对李**主张发放2013年之前高温津贴的上诉请求，本院不予支持。

关于第六项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，且长**司实行了不定时工作制，符合上述法律规定。李**是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。因此，李**主张长**司应发放2011年1月至2013年10月期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人李**、长**司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人李**、长**司各自负担5元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日