林*与海南金**责任公司与中国中**任公司海口龙华路证券营业部劳动争议民事二审判决书

审理经过

上诉人中国中**任公司海口**营业部（以下简称中投龙华路营业部）因与被上诉人林*、原审第三人海南金**责任公司（以下简称金鹰人公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2014）龙*一初字第1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日立案受理后，依法组成由审判员谭**任审判长，审判员詹**、谢**参加的合议庭，于2014年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人中投龙华路营业部的委托代理人笪海靖、屈扬，被上诉人林*及其委托代理人刘长征，原审第三人金鹰人公司的委托代理人张**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：林*自2008年10月1日到金**公司工作，2010年1月1日起，林*与金**公司签订二份劳动合同。双方约定，林*在金**公司在海口地区担任保安员，工作期限自2010年1月1日至2013年12月31日，以不定时工作制确定工作时间等。自2009年1月1日至今，中投龙华路营业部与金**公司每年签订一份《保安服务合同》约定，金**公司派4名保安人员对中投龙华路营业部办公大楼进行24小时轮班安全保卫工作等。2009年1月1日，林*被派到中投龙华路营业部保安员岗位上工作至今。自2009年1月1日至2013年8月31日，林*除正常工作8小时外，中投龙华路营业部还另行安排林*值夜班，加班费由中投龙华路营业部支付，每次值班费15元。自2009年1月1日起到2012年4月30日，林*的工作时间为周一至周五的早上8：00至下午16：00，夜间值班时间为下午16：00至次日早上8：00，共4人轮值夜班，林*的值班次数为292次。2012年5月1日至2013年8月31日，林*的工作时间调整为周一至周五的早上7：30至下午16：30，夜间值班时间为16：30至22：00，共3人轮值夜班，林*的值班次数为162次。中投龙华路营业部一共向林*支付加班费6810元。林*在双方发生劳动争议前12个月的平均工资为1110元。因发生加班费争议后，林*于2013年11月25日向海口市劳动仲裁委申请仲裁。2014年3月17日，海口市劳动仲裁委作出裁决，2014年4月1日，中投龙华路营业部向法院起诉，林*在答辩中提出主张加班费的请求。

中投龙华路营业部在一审的诉讼请求为：一、中投龙华营业部无须向林*支付加班工资；二、林*承担本案案件受理费。

一审法院认为

原审法院判决认为：林*被金**公司派到中投龙**业部工作。林*自2009年1月1日至2013年8月31日在中投龙**业部工作期间，除正常工作8小时外，中投龙**业部另行安排林*值夜班。中投龙**业部应依照相关规定向林*支付加班费。中投龙**业部以每次加班支付15元加班费不符合相关规定，中投龙**业部应补足林*加班工资43628元{计算方法：1110元／月÷（21.75天×8小时）×［（292次×15小时＋162次×5.5小时）］×150%-6810元}。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项之规定，判决如下：一、限中投龙**业部于本判决生效之日起十日内向林*支付加班费43628元；二、驳回中投龙**业部的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由中投龙**业部负担。

上诉人诉称

中投龙华路营业部不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一、请求依法撤销原审判决，依法改判支持中投龙华路营业部的诉讼请求。二、请求判令林*承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院认定中投龙华路营业部与林*之间构成劳务派遣关系属于认定事实错误。1、中投龙华路营业部与金**公司签订的《保安服务合同》是委托服务关系（服务外包）。（1）中投龙华路营业部与金**公司签订的《保安服务合同》约定金**公司提供24小时保安服务，对于金**公司安排哪些保安员执勤、保安员如何分工、排班完全由金**公司决定。（2）保安员由金**公司管理与中投龙华路营业部无关。（3）根据保安服务合同约定，中投龙华路营业部仅需向金**公司支付保安服务费，并不需承担除此之外的任何费用。（4）2009年到2012年的保安服务合同均要求金**公司提供24小时保安服务，2013年签署保安服务合同时，因金**公司称无法保证24小时，故删掉了“24小时服务”字眼，可见保安服务合同签署的本意是要求金**公司提供保安服务，而非劳务派遣。2、《保安服务合同》不是劳务派遣协议，合同中没有关于金**公司人员工资报酬及社会保险等的约定，不符合劳务派遣协议构成要件，双方没有劳务派遣用工的意思表示。3、金**公司并未取得劳务派遣许可证。4、金**公司与中投龙华路营业部签订的《劳动合同书》符合《劳动合同法》第58条关于劳务派遣合同的规定，不具备劳务派遣性质。该合同第四条明确约定了林*的工作内容、工作地点，即受聘于金**公司提供保安服务；第五条约定林*工作时间实行不定时工作制，并且规定加班的应履行相应的加班手续。该合同是典型的劳动合同，而非劳务派遣。二、原审判决依据不足。1、原审判决依据林*单方制作的排班表、值班表判决认定加班时间，明显证据不足。（1）作为金**公司的员工，林*加班需要按金**公司的规定履行加班手续，未经申报和批准的，将不被视为加班。另外排班表、值班表没有加盖中投龙华路营业部或金**公司公章或负责人签名确认，故对其真实性无法确认。（2）林*提交的排班表存在明显错误，如2009年1月1-2日、1月26-30日、5月28-29日、2010年6月14-16日为中投龙华路营业部休息日，应为一人值班，但排班表显示仍为正常上班人数4人，可见，林*提供的“排班表、值班表”是不真实的。（3）林*提交的排班表明显违背基本常识，不具备基本的合理性。2、原审判决依据林*提供的银行交易流水判决支付加班费，未区分不同年份的工资以及工资构成，加班费金额计算依据错误。三、中投龙华路营业部与林*之间不存在劳动合同关系，亦不构成劳务派遣关系。原审判决中投龙华路营业部支付加班费属于适用法律错误。四、林*主张部分已经超过了仲裁时效。林*主张自2009年1月起至2013年8月31日的加班费，但在此期间中投龙华路营业部没有接到林*及金**公司的加班工资申请。林*于2013年11月25日提起仲裁，已超过一年仲裁时效。综上所述，原判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。

被上诉人辩称

林*针对中投龙*营业部的上诉理由答辩称：一、一审判决认定中投龙*路营业部与金**公司之间属劳务派遣关系是完全正确的：1、林*在中投龙*路营业部处工作期间，如何安排保安执勤，保安如何分工，如何排班，上班时间，上班地点，重点守护部位等均是由中投龙*路营业部安排的，金**公司从未干预。2、虽然林*的工资由金**公司发放，但林*一直是在中投龙*路营业部工作，完全接受中投龙*路营业部的劳动管理，遵守中投龙*路营业部的工作制度和考勤制度。3、不论中投龙*路营业部与金**公司签订的合同名称如何称呼，从三方关系的法律事实看，属于都属于劳务派遣的法律关系。4、不论金**公司是否取得或者曾经取得劳务派遣许可证，都不能改变本案三方当事人劳务派遣的法律关系。二、一审判决事实清楚、证据充分：1、林*提供自2009年1月至2013年8月期间的“中投证券保安排班表”，该排班表详细记录了林*每个月加班（值夜班）的时间。该排班表是中投龙*路营业部制作的，每个月都要经过中投龙*路营业部的“行政部”审核，然后按照排班情况给每个保安发放中餐费和加班费。虽然没有加盖中投龙*路营业部的公章，但该“保安排班表”足以证明林*在晚上加班的事实。2、确有几个节假日安排保安全部值班的，都是根据中投证券公司的安全需要和要求而加班的，比如关于股票证券等知识讲座、活动，或者遇到恶劣天气，演戏、测试等特别事情，都需要全体保安值班，因此，出现连续工作的情况也是正常的。3、只有银行代发工资的银行流水才能客观、真实反映林*的工资情况。三、是否超过仲裁时效应当在劳动仲裁阶段提出。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审金**公司针对中投龙*营业部的上诉理由答辩称：金**公司跟中投龙*路支行属于劳务派遣关系，由金**公司与劳动者签订劳动合同，双方约定劳动者上班时间不超过八个小时，如果需要加班由中投龙*路营业部负责支付加班费。

二审期间，中投龙华路营业部向本院提交如下证据：1、上**交易所、深**交易所《2009-2010年全年休市安排的通知》；2、保安休息室照片。林*向本院提交如下证据：1、中投龙华路营业部的布防图；2、2013-2014年中投龙华路营业部部分法定节假日值班表；3、2013年9月至2014年8月的中投龙华路营业部保安值班表。金鹰人公司向本院提交如下证据：1、2009年-2013年的工资明细表；2、《保安服务许可证》；3、海南省人力资源和社会保障厅2009年、2012年、2013年作出的《关于海南金**责任公司申请实施不定时工作制的批复》。

当事人的质证意见及本院认证意见如下：1、对上**交易所、深**交易所《2009-2010年全年休市安排的通知》，林*对其真实性、合法性没有异议，本院予以确认；2、对保安休息室照片，林*及金鹰人公司对其真实性均有异议，本院对其真实性不予确认；3、对中投龙华路营业部的布防图，中投龙华路营业部对其真实性有异议，本院对其真实性不予确认；4、对2013-2014年法定节假日值班表及2013年9月至2014年8月保安值班表，中投龙华路营业部对其真实性均有异议，本院认为该证据与本案诉讼请求没有关联性，故对该证据不予确认；5、对2009年-2013年工资明细表、《保安服务许可证》、《关于海南金**责任公司申请实施不定时工作制的批复》的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院查明

本院二审补充查明：中投龙华路营业部（甲方）与金**公司（乙方）签订的《保安服务合同》的第一条约定：“乙方向甲方提供保安服务，并按照乙方的管理模式对保安队员进行管理，依据双方确认的岗位职责要求，执行安全防范任务，承担相应的保安服务责任”；第二条第一项约定：“保安人员应严格履行岗位职责要求，并遵守甲方的相关制度”；第三条第二项约定：“甲方对乙方保安人员的工作，有权进行监督检查。保安人员必须遵守甲方公司的有关规定，对违纪或不称职者甲方可随时提出调换”。金**公司（甲方）与林*（乙方）签订的《劳动合同书》中第五条第一项约定：“甲、乙双方同意按照不定时工作制方式确定乙方的工作时间”；第三项约定：“乙方加班应严格按照甲方规定履行加班手续，未经申报和主管部门批准的，将不被视为加班”；第六条第五项约定：“甲方依法安排乙方延长工作时间的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付延长工作时间的工资报酬”。关于《劳动合同书》中约定的不定时工作制如何实行的问题，金**公司及林*均称不定时指的是每日工作时间段相对灵活，但每天工作不得超过八小时，每周不超过四十小时，超出部分即为加班。

据《保安排班表》及《保安值班表》显示，2009年1月1日至2012年4月30日，在中投龙华路营业部上班的保安为四人，周一至周五8：00-16：00四人同时上班，16：00至次日8：00一人值夜班，由四人轮流；周六、周日8：00-16：00一人上班，16：00至次日8：00换另一人值夜班，其中用餐时间1小时。2012年5月1日至2013年8月31日在中投龙华路营业部上班的保安为三人，周一至周五7：30-16：00三人同时上班，16：00-16：30二人值夜班，16：30-22：00一人值夜班，由三人轮流；周六、周日7：30-22：00一人上班，由三人轮流。法定节假日白天为一人上班，晚上一人值班。2009年1月至2013年8月，林*每周休息一日。中投龙华路营业部对每次夜班向林*支付15元费用予以认可，但主张该笔款项系误餐补贴。

2009年1月至2013年8月，林*每月工资的固定组成部分为基础工资、节假日补助和公休日加班费。部分月份会发放奖金、临时勤务费，法定节假日会发放补助或加班费。金鹰人公司及林*均称上述款项中不包括加班费。林*2009年1月至2012年4月的月平均工资为885.3元，2012年5月至2013年8月的月平均工资为1246.9元。

另查，金**公司的注册资本为200万元，服务范围为保安服务、门卫、巡逻、守护、护卫、安全检查、安全技术防范、评估等。经海南省人力资源和社会保障厅审批，同意金**公司自2009年12月2日-2011年12月21日、2012年5月31日-2015年5月30日期间对保安员等岗位实行不定时工作制。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、中投龙华路**人公司之间是否属于劳务派遣关系；2、林*是否存在加班事实，以及加班费的数额是多少；3、中投龙华路营业部是否应向林*支付加班费；4、本案是否已超过仲裁时效。

一、关于中投龙华路**人公司之间是否属于劳务派遣关系的问题。依据中投龙华路**人公司签订的《保安服务合同》的约定，林*在被金**公司派到中投龙华路营业部从事保安工作期间，须按照中投龙华路**人公司共同确定的岗位职责要求进行工作，严格遵守中投龙华路营业部的工作制度，中投龙华路营业部对保安人员的工作有权进行监督检查。可见，中投龙华路营业部对保安工作进行了实际管理，中投龙华路**人公司之间签订的《保安服务合同》实为劳务派遣合同，金**公司是否具有劳务派遣资质并不影响劳务派遣事实的成立。中投龙华路营业部关于其与金**公司之间不属于劳务派遣关系的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于林*是否存在加班事实，以及加班费的数额是多少的问题。（一）关于是否存在加班事实。本案中，《保安排班表》、《保安值班表》反映的排班情况与工资明细表中的人员变动情况、金**公司的陈述及证人证言能够相互印证，林*一方持有上述表格亦符合其工作惯例。金**公司系按照合同约定向中投龙华路营业部派出保安进行值班，中投龙华路营业部对保安对其进行24小时值班的事实亦予以认可，故中投龙华路营业部关于《保安排班表》、《保安值班表》不真实、林*加班未经过其批准的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。据《保安排班表》、《保安值班表》显示，2009年1月至2013年8月期间，林*每周休息一天，没有其他休假时间。在值夜班的情况下，林*最长的连续工作时间为24小时。虽然金**公司与林*约定实行不定时工作制，但金**公司并未按照海南省人力资源和社会保障厅的批复要求，根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，其工作时间安排超出了合理劳动定额的范畴，未能保证劳动者法定的休息休假的权利，不符合不定时工作制集中工作、集中休息、轮休调休的法定要求。金**公司和林*均认可其实行不定时工作制指的是每日工作时间段相对灵活，但每日工作不得超过八小时，每周不超过四十小时，超出部分即为加班；其在《劳动合同书》中亦约定依法安排林*延长工作时间的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付延长工作时间的工资报酬。故对林*超过法定工作时间值夜班的部分应支付加班工资。原审判决关于林*加班时间的认定正确，本院予以维持。中投龙华路营业部关于林*不存在加班的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。

（二）关于加班费的数额。依据金**公司二审提交的工资明细表计算，2009年1月1日至2013年8月31日，中投龙华路营业部应向林*支付的加班费为36195.2元=885.3元／月÷（21.75天×8小时）×292次×15小时×150%＋1246.9元／月÷（21.75天×8小时）×162次×5.5小时×150%-6810元。中投龙华路营业部主张加班费应以加班时工资标准为计算依据的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以采纳。

三、关于中投龙华路营业部是否应向林*支付加班费的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。故中投龙华路营业部依法负有向林*支付加班费的义务。中投龙华路营业部关于其不应向林*支付加班费的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

四、关于本案是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”林*于2009年1月起至2013年8月被派至中投龙华路营业部工作，其于2013年11月25日向海口市劳动仲裁委申请仲裁并未超过仲裁时效。中投龙华路营业部主张本案部分加班费已超过仲裁时效的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但本院基于二审新提交的证据所查明的事实，需对原审判决内容进行部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

维持海口市龙华区人民法院（2014）龙*一初字第1048号民事判决第二项；

变更海口市龙华区人民法院（2014）龙*一初字第1048号民事判决第一项“限中国中**任公司海口**营业部于本判决生效之日起十日内向林*支付加班费43628元”为：限中国中**任公司海口**营业部于本判决生效之日起十日内向林*支付加班费36195.2元。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由中国中**任公司海口龙华路证券营业部负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月三日