广西**限公司与中十**限公司、广西川**有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中十冶**公司（以下简称中**公司）、上诉人广**展有限公司（以下简称皓鼎公司）与被上诉**有限公司（以下简称翔**司）、一审被告中十冶**公司重庆城建分公司（以下简称中十冶重庆分公司）、一审被告平果**有限公司（以下简称川惠大酒店）买卖合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2014）平民二初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，被告川**司系川**酒店的建设方，被告中十冶重庆分公司系川**酒店承建方。2008年9月20日，原告作为乙方、被告中十冶重庆分公司作为甲方签订一份《钢材购销合同》约定：由乙方提供盘元、圆钢、螺纹钢等钢材给甲方；第二条供货价格及结算方式，供货：（1）乙方向甲方计划陆续供货。具体供货时间及钢材的种类、数量按照甲方的需求计划执行。甲方须提前三天向乙方提出需货计划。甲乙双方在确定价格后，乙方必须在48小时内组织供货，负责运送至甲方工地指定地点。若甲方因其他原因导致中途停工、施工任务转包他人或甲方违反本协议约定致协议实际履行没有必要或可能时，乙方可以停止供货，甲方应当立即与乙方进行货款结算，并在结算完毕之日（起）5日内付清乙方所有钢材款。否则不能由其他供应商供货结算。（2）结算付款方式为：从乙方从第一次供货之日起，甲方给予乙方每天5元／吨的滞纳金，周期为一个月。如超过一个月的从第二个月起按每天6元／吨，第三个月起按每天7元／吨，以此类推每月增加滞纳金。甲方给乙方结算的时间为：每次乙方供货达到500吨或六十天时甲方给乙方结算。超出500吨未结算货款的，甲方按以上付款方式每月增加滞纳金给乙方。时间、数量以双方签字确认的发货清单为准。甲方支付乙方货款时，可以转帐也可以现金支付，乙方应当出具国家正规发票。第三条违约责任，甲方未按合同支付货款，除支付货款外，应当向乙方按未付货款的吨数以10／吨·日计算违约金，但不得超过十天。否则甲方将用其名下与欠款总额等值的财物（物品及有价证券均按折旧后现值价）作为抵押。在甲方未付清货款给乙方时不能由其他供应商供货。双方还约定其他的权利和义务。《钢材购销合同》签订后，原告分别于2008年10月5日、10月18日、10月20日向被告中十冶重庆分公司供应不同规格的钢材。其中2008年10月5日，原告提供的钢材有：度锌铁皮、方管、焊管、角铁、线材、螺纹钢。度锌铁皮以平方米为单位计算货款，方管、焊管以支为单位计算货款，线材、螺纹钢以吨为单位计算货款。2009年2月6日，被告中十冶重庆分公司支付给原告货款400000元。2009年8月19日，经结算双方确认总货款为1553326.25元，扣除已支付的400000元，被告中十冶重庆分公司尚欠货款1153326.25元。2009年11月11日，被告川**司出具一份《有关〈关于确认货款及其滞纳金的函〉的复函》给原告，其内容为：“贵公司广浩贸字〈2009〉40号函已收悉。首先感谢贵公司对我公司项目的大力支持与理解。我公司按双方协商一致意见，积极努力，力争在约定时间内先行支付合同货款1153326.25元；再行双方本着务实，解决问题原则磋商滞纳金的款项数额和支付问题”。2010年2月4日，被告川**司出具一份《有关广西**限公司钢材款的还款计划》给原告，其内容为：“2010年春节前支付150000元；2010年6月30日前支付完剩余的钢材款，并谈妥罚金具体数目；2010年12月31日前支付完罚金”。2010年2月8日、6月21日，被告川**司两次代中十冶重庆分公司支付350000元货款给原告。至今，被告中十冶重庆分公司尚欠原告803326.25元货款未付。2011年1月27日，川**酒店出具一份《有关广西**限公司钢材款的还款计划》给原告，其内容为：“2011年2月28日前支付400000元人民币的钢材款；2011年4月30日前支付余款”。之后，被告中十冶重庆分公司、川**司、川**酒店均未支付货款给原告，原告遂向法院起诉。

一审法院认为

一审法院认为，原告与被告中十冶重庆分公司签订的《钢材购销合同》，双方意思表示真实、内容符合法律规定，为合法有效合同。被告中十冶重庆分公司尚欠原告803326.25元货款未付，有双方的发货、销售清单，结算书、银行付款相关凭证以及被告川**司出具《有关〈关于确认货款及其滞纳金的函〉的复函》相互印证，足以认定。被告中十冶重庆分公司理应按照双方约定时间支付货款，但其未能按时支付，应承担支付货款、违约金的责任。本案争议焦点在于：1、原告要求支付的违约金是否过高？2、中**公司、被告川**司、川惠大酒店是否承担连带清偿责任？针对本案的争议焦点，一审法院综合评判如下：

关于原告要求支付的违约金是否过高问题。

原告与被告中十冶重庆分公司在《钢材购销合同》第二条约定，原告从第一次供货之日起，被告中十冶重庆分公司给予原告每天5元／吨的滞纳金，周期为一个月。如超过一个月的从第二个月起按每天6元／吨，第三个月起按每天7元／吨，以此类推每月增加滞纳金。第三条约定，被告中十冶重庆分公司未按合同支付货款，除支付货款外，应当向原告按未付货款的吨数以10元／吨·日计算违约金，但不得超过十天。原告认为按照该约定，被告中十冶重庆分公司承担的违约责任过高，其自愿要求被告中十冶重庆分公司从原告供货之日起以未付货款为基数按银行同期贷款利息的4倍计付违约金。原告此项请求明显低于双方在《钢材购销合同》约定的违约责任，这是原告对自己权利的处分。但被告川惠公司仍认为违约金明显过高，要求法院予以调整。对此，一审法院认为，按原告起算违约金的时间点及计算方式，其主张的违约金至法庭辩论结束时止已超过本金。原告未向法院提供其实际损失的证据，可以认定超过造成损失的百分之三十，原告要求的违约金确实过高，法院应予以适当调整。根据合同的履行情况、被告中十冶重庆分公司的过错程度以原告的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审法院调整原告起算违约金的时间点，从双方结算时间开始起算，即本案的违约金应为：从2009年8月19日起至本案规定履行的期限最后一日止以尚欠货款803326.25元为基数按中**银行规定同期流动资金贷款利率的4倍分段计付。

二、关于中**公司、被告川**司、川惠大酒店承担连带清偿责任问题。

1、关于中**公司承担连带清偿责任问题。

我国《公司法》第十四条规定，分公司的民事责任由公司承担。根据本条规定，被告中十冶重庆分公司民事责任应由中**公司承担。但该规定是对分公司的性质及财产归属的最终界定，这并不影响分公司在涉诉案件中直接以自己管理、经营的财产承担责任，因为分公司的财产也是法人的财产，分公司承担责任后其财产权益减损的后果最终还是归属到法人身上。因此，分公司在经营中引起的责任均可先以分公司相对独立的财产支付，不足部分再以公司财产清偿。故原告要求被告中十冶重庆分公司支付拖欠的货款，由中**公司承担本案的连带责任有理，一审法院予以支持。

关于被告川**司、川惠大酒店承担连带清偿责任问题。

被告中十冶重庆分公司向原告购买钢材承建川惠大酒店，原告提供的钢材已物化为川惠大酒店的一部分。根据合同相对性原则，拖欠的货款应由中十冶重庆分公司及中**公司承担。但被告川**司于2009年11月11日出具《有关〈关于确认货款及其滞纳金的函〉的复函》，同意支付被告中十冶重庆分公司拖欠1153326.25元给原告，并同意与原告磋商滞纳金的支付问题；2010年2月4日，被告川**司又作还款计划，并同意2010年12月31日前支付完“罚金”；2010年2月8日、6月21日，被告川**司两次代中十冶重庆分公司支付350000元货款给原告。2011年1月27日，被告川惠大酒店也针对被告中十冶重庆分公司拖欠的货款作了还款计划。由此可见，被告川**司、川惠大酒店自愿代中十冶重庆分公司偿还拖欠原告的货款及违约金。被告川**司、川惠大酒店该行为没有违反法律规定，也没有损害他人利益，应为合法有效。原告据此要求被告川**司、川惠大酒店承担本案的民事责任有理，一审法院予以支持。被告川**司、川惠大酒店自愿代他人偿还拖欠的货款及违约金属于债务的加入，不受保证期间的限制。故被告川**司辩称“本案已超过保证期间，川**司、川惠大酒店应免除保证责任，不应承担本案民事责任”理由不充分，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、由被告中十**限公司重**建分公司支付货款803326.25元及违约金（违约金计算：从2009年8月19日起至本案规定履行的期限最后一日止以尚欠货款803326.25元为基数按中**银行规定同期流动资金贷款利率的4倍分段计付）给原告广**限公司；二、被告中十**限公司、广西川**有限公司、平果**有限公司对上述债务承担连带清偿责任。本案受理费18200元，公告费700元，共计18900元，由被告中十**限公司重**建分公司负担（原告已预交，被告在履行义务时一并支付给原告）。

上诉人诉称

上诉人中十冶**公司不服一审判决上诉称，一、原审法院认定事实根本性错误。上诉人并没有设立过名为“中十冶**公司重庆城建分公司”或名称相近似的相关组织机构。首先，其工商登记材料中记载的上诉人相关资料存在明显错误。自上诉人发起成立所谓的“中十冶**公司重庆城建分公司”设立，上诉人的股东一直为职工股代表贺*，渭**资委及其他两家法人股东，性质为国有控股公司。而被上诉人“中十冶**公司重庆城建分公司”的工商登记资料显示上诉人的股东为五名自然人，且这五名人员的签名亦是虚假的。可见，上诉人并未作出设立“中十冶**公司重庆城建分公司”的意思表示，也未曾设立这一分支机构，不应对其承担任何责任。其次，上诉人已经申请对被上诉人“中十冶**公司重庆城建分公司”注册登记时所使用公章的真实性进行鉴定。在重庆市沙坪坝区人民法院受理的类似案件中，上诉人申请了对“中十冶**公司重庆城建分公司”设立时使用的公章真实性的鉴定，鉴定结论显示，印章并不一致，可见上诉人从未作出设立“中十冶**公司重庆城建分公司”的意思表示，不应对其债务承担任何责任。二、原审法院在认定事实错误的基础上，适用法律错误。上诉人并未设立过名为“中十冶**公司重庆城建分公司”的组织机构，其系不法分子违法设立。因而，上诉人不应对“中十冶**公司重庆城建分公司”承担任何责任。综上所述，原审法院认定事实根本性错误，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，违法侵害了国有资产。请求二审法院撤销（2014）平民二初字第35号判决第二项，驳回被上诉人广西**限公司要求中十冶**公司支付其相关欠款及利息的请求。

上诉人广**展有限公司上诉称，一、上诉人不是本案《钢材购销合同》的当事人及债务人。与广西**限公司签订《钢材购销合同》的是中十**限公司重**建分公司，因此该公司才是本案《钢材购销合同》的当事人及债务人。二、上诉人作为本案债务的保证人，由于广西**限公司在法定的保证期间未要求承担保证责任，因此，上诉人依法应免除保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。上诉人于2011年1月18日作出的《有关广西**限公司钢材款的还款计划》承诺于2011年4月30日前付清余款，即本案主债务履行期于2011年4月30日届满，根据上述规定上诉人的保证期间应从2011年4月30日至2011年10月30日（六个月），但这保证期间内广西**限公司并未要求上诉人承担保证责任。直到2011年11月9日广西**限公司才向南宁市西乡塘区人民法院起诉要求上诉人承担保证责任，根据担保法上述规定，上诉人应免除保证责任。三、一审判决的违约金计算标准过高，请求二审法院予以调整。综上所述，上诉人不是本案《钢材购销合同》的当事人及债务人，虽然作为保证人，但广西**限公司在法定的保证期间未要求承担保证责任的，因此，上诉人依法应免除保证责任。为此请求二审法院撤销原判的第二项判决，改判驳回广西**限公司对上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉**有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。

经二审查明，中**公司于2006年8月22日成立，公司经营范围为房屋建筑工程施工总承包、矿山工程施工总承包、地基工程专业承包等。中十冶重庆分公司为中**公司于2007年6月21日设立，经营范围是为所属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。该公司不具备企业法人资格。

本院认为

本院认为，本案中十冶重庆**浩公司订立的《钢材购销合同》和皓**司向翔**司作出的《有关＜关于确认货款及其滞纳金的函＞的复函》为当事人的真实意思表示，内容合法，《钢材购销合同》和《有关＜关于确认货款及其滞纳金的函＞的复函》均具有法律效力。综合上诉人上诉理由与被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：一、皓**司是否本案合同的保证人，应否承担本案给付责任。二、中十冶重庆分公司是否为中**公司开办的机构，中**公司应否承担本案给付责任。三、本案约定的违约金是否过高，应否需调整。

关于焦点一。依照皓**司2009年11月11日向翔**司发出的《有关＜关于确认货款及其滞纳金的函＞的复函》的内容并没有保证合同中关于当债务人不履行债务时，保证人对未履行的债务承担责任的约定，依照《中华人民共和国担保法》第六条的规定，皓**司不是本案《钢材购销合同》的保证人。皓**司于《有关＜关于确认货款及其滞纳金的函＞的复函》对翔**司的承诺是“我公司按双方协商一致意见，积极努力，力争在约定的时间内先行支付合同货款1153326.25元”。嗣后，皓**司于2010年2月8日、6月21日履行了该承诺，两次共向浩**司支付欠款350000元。故，皓鼎已履行了复函中的主要义务，复函内容合法成立并有效，皓**司应继续履行《有关＜关于确认货款及其滞纳金的函＞的复函》所承诺的义务。

关于焦点二。中十冶重庆分公司为中**公司设立，是不具有企业法人资格的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中十冶应承担中十冶重庆分公司应支付工程款的给付责任。上诉人中**公司上诉称中十冶重庆分公司不是其设立的合法分公司，不应承担本案合同责任，但中**公司对此主张未提供足够的证据证实，故，上诉的理由不充分，本院不予采纳。

关于焦**。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”及第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院认为，买卖合同的赢利方式只能通过买卖经营获得直接利益，不能通过约定高额违约金比例获取利益，故本院对于当事人主张的违约金依法予以调整。本案应当以上诉人欠款总额803326.25元为基数，自2009年8月19日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中**银行发布的同期流动资金逾期贷款利率为准分段计付，计算逾期付款违约金给被上诉人。一审判决依据被上诉人诉讼主张的违约金计算方式确定上诉人应当支付的违约金数额不当，本院予以纠正。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但违约金的计付标准不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持平果县人民法院（2014）平民二初字第35号民事判决第二项；

二、变更平果县人民法院（2014）平民二初字第35号民事判决第一项：“由被告中十**限公司重**建分公司支付货款803326.25元及违约金（违约金计算：从2009年8月19日起至本案规定履行的期限最后一日止以尚欠货款803326.25元为基数按中**银行规定同期流动资金贷款利率的4倍分段计付）给原告广**限公司”为“由上诉人中十**限公司重**建分公司向被上诉**有限公司支付货款803326.25元及违约金（违约金计算：从2009年8月19日起至本案规定履行的期限最后一日止以尚欠货款803326.25元为基数按中**银行发布的同期流动资金逾期贷款利率为准分段计付）。”

一审案件受理费18200元，公告费700元，共计18900元，由一审被告中十**限公司重**建分公司负担。二审案件受理费18900元，由上诉人中十**限公司负担10000元、上诉人广**展有限公司负担8900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十八日