靳**与焦作**有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人靳**与上诉人**有限公司（以下简称新**公司）劳动争议纠纷一案，靳**、新**公司分别于2014年7月9日、2014年7月10日向焦作**民法院提起诉讼，靳**请求依法判令：1、新**公司2013年11月27日解除靳**劳动合同通知书违法；2、新**公司支付靳**双倍经济赔偿金45569.6元；3、新**公司支付靳**放假期间生活费18848元；4、新**公司承担一切诉讼费用。新**公司请求判令其不应支付靳**解除劳动合同赔偿金。焦作**民法院于2015年1月18日作出（2014）山民劳初字第00120号民事判决，靳**和新**公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人靳**及其委托代理人王**、马**，上诉人新**公司委托代理人张**、侯**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，靳**于1993年10月15日到河南**动机械厂上班，1996年风动机械厂由焦作**件厂全员接收，更名为河南**限公司东风机械厂，靳**于2000年5月1日在河南**限公司东风机器厂工作，2005年厂址搬到焦作市丰收路并更名为东风**限公司，靳**于2005年10月被安排在焦作**限公司工作，2008年新**公司成立后，靳**又被安排在新**公司机加工车间装配工岗位工作，与新**公司签订无固定期限劳动合同。2012年3月之后，新**公司根据生产情况，有活干时通知靳**上班，靳**断断续续上班。自2013年3月份至11月份，靳**未上过班。新**公司出台《关于重申几项规章制度的通知》（新东风（2011）5号）中规定：对连续旷工15天以上，一年累计旷工60天，将按《职工奖惩条例》有关程序办理解除劳动合同手续。2013年8月5日，在焦作日报上发通知告知靳**于见报7日内到公司报到，在靳**置之不理的情形下，新**公司于2013年9月27日以特快专递形式向靳**邮寄《解除劳动合同通知书》，由于该邮件的地址与双方签订《劳动合同书》上地址不相符，靳**未收到该邮件。2013年11月27日，靳**接到新**公司的通知，并向其送达了《解除劳动合同通知书》，载明新**公司根据《劳动合同法》第39条第2项规定于2013年11月27日起与靳**解除劳动合同。靳**作为申请人向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解决解除劳动合同的相关争议，焦劳人仲案字（2013）173号仲裁裁决书裁决为：一、在本裁决书生效之日起10日内，被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金14880元（1240×6×2）；二、驳回申请人的其他仲裁请求。另查明，焦作市最低工资标准为，2013年元月1日起1240元／月。靳**在庭审中表示不愿回新**公司工作。

一审法院认为

原审法院认为，靳**、新**公司之间存在无固定期限劳动合同关系，从2012年3月起，靳**断断续续上班，自2013年3月至11月，靳**待岗在家。在此期间，新**公司在通知靳**来公司报到不能的情形下，向其邮寄、公告送达《解除劳动合同通知书》，足以说明新**公司并无非法解除劳动关系的意愿，靳**在庭审中亦表示不愿再回新**公司工作，可视为双方协商一致解除劳动合同，对解除劳动关系的效力予以确认，新**公司应当支付靳**经济补偿金。经济补偿金的计算办法应当按照劳动合同法第九十七条的规定处理，根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，靳**的工作年限为21年，以2008年作为分界点，2008年之前的补偿月数根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定最多不超过十二个月，加上2008年之后的6个月共计18个月，故经济补偿金按焦作市最低工资标准1240元／月计算18个月为22320元。根据《工资支付暂行规定》的相关规定，靳**从2012年3月至2013年2月断断续续上班，酌定待岗期间为6个月，自2013年3月至2013年11月共计9个月单位没有提供正常劳动岗位，单位应按国家有关规定支付劳动者工资，酌定按600元／月的标准计算15个月支付劳动者待岗生活费为9000元。

原审法院判决：一、解除原告（互为被告）靳**与被告（互为原告）焦作**有限公司的劳动关系；二、被告（互为原告）焦作**有限公司于判决生效后十日内支付原告（互为被告）靳**经济补偿金22320元；三、被告（互为原告）焦作**有限公司于判决生效后十日内支付原告（互为被告）靳**待岗期间生活费9000元；四、驳回原告（互为被告）靳**其他诉讼请求；五、驳回被告（互为原告）焦作**有限公司的诉讼请求。

靳**上诉请求依法撤销原审判决，改判新东**司2013年11月27日解除与靳**劳动合同的行为违法，新东**司支付靳**经济赔偿金45569.6元、生活费18848元，诉讼费由新东**司负担。理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定靳**与新东**司协商解除劳动合同的事实错误，新东**司解除与靳**劳动合同的行为违法。靳**自2012年被安排在家待岗，从未收到过新东**司的上班通知，2013年11月被通知与新东**司已经解除劳动合同，让靳**领取解除劳动合同通知书。同时，新东**司与靳**解除劳动合同也未经工会研究决定。2、靳**自2012年3月至2013年11月一直在家待岗，而非一审认定的上诉人在2012年3月起断断续续上班，在2013年3月至11月才在家待岗。二、一审判决书对上诉人经济补偿金、待岗生活费计算错误。1、靳**自1993年9月工作至2013年11月，工作年限应认定为21年，用人单位违法解除劳动合同，应支付双倍经济补偿金45569.6元。2、待岗生活费，应自2012年3月始至2013年11月止，支付标准应按照2013年下岗职工领取的失业金标准，合计为18848元。

被上诉人辩称

新东**司辩称，靳**的上诉不符合事实，请求驳回靳**上诉。

新东**司上诉请求撤销一审错误判决，改判新东**司不支付靳**经济补偿金22320元和待岗期间生活费9000元。理由：一、新东**司是因靳**严重违反公司规章制度，依法通知靳**解除劳动合同，不应向靳**支付经济补偿金。一审法院认定双方是协商一致解除劳动合同，判令新东**司支付经济补偿金是错误的。1、靳**无视厂规厂纪，随意旷工，无组织无纪律，不服管理，严重违法公司的规章制度。从2013年3月，靳**在没有请假的情况下，擅自不再来公司上班，公司在多次通知其上班无果的情况下于2013年8月5日在焦作日报发通知，告知其到公司报到，靳**置之不理。2013年9月27日，公司给靳**邮寄送达解除劳动合同通知书，其不接收，被退回。无奈，公司于2013年10月14日在焦作日报发通知，告知靳**到公司办理解除合同手续。2013年11月27日，公司将解除劳动合同通知书直接送达靳**。由于靳**擅自不上班，长期旷工，其行为属于严重违反公司规章制度。依据公司发布的《关于重审劳资管理若干规定的通知》和劳动合同法第39条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。靳**对公司通知其解除劳动合同的理由是明知的，双方根本不是协商一致解除劳动合同。新东**司单方解除靳**劳动合同符合法律规定，靳**无权要求经济补偿金，新东**司也不应支付靳**经济补偿金。2、退一步讲，即使新东**司支付经济补偿金，也不应按18个月计算经济补偿金，靳**是2008年与新东**司建立劳动关系的，2013年解除劳动合同，靳**工龄5年，应按5个月计算经济补偿金。二、新东**司不应支付靳**待岗期间生活费。1、靳**的擅自不上班行为不属于待岗，而是旷工。一审认定靳**从2012年3月至2013年2月待岗6个月，从2013年3月至2013年11月待岗9个月，没有证据支持，属于主观臆断，不符合实际情况。靳**擅自不上班，没有为公司提供任何劳动，属于旷工，不应得到待岗生活费。2、靳**在旷工期间与其他单位建立劳动关系，去其他单位上班，其实际有收入来源。

靳**辩称，新东**司的上诉请求没有事实和法律依据，应判决支持靳**的上诉请求。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：新**公司与靳**解除劳动合同的性质应如何认定，新**公司是否应支付靳**经济补偿金（赔偿金）和待岗期间生活费，如应支付该如何计算。

针对争议焦点，双方当事人在二审庭审中均未提交新证据。

针对争议焦点，靳**认为，新**公司与靳**解除劳动的性质并不是协商解除，单位是违法解除。新**公司应支付靳**赔偿金和待岗期间生活费。1、靳**并不是旷工，而是听从单位安排在家待岗。公司效益不好要求职工在家待岗，这是大家明知的事实。所以公司下发的解除合同通知书上显示的以职工违规为解除理由不能成立。2、单位没有通过直接有效的方式通知靳**本人，而是直接通过登报和邮寄的形式通知本人是违法的。所以一审法院认定双方协商解除劳动合同是错误的。3、关于待岗生活费，我们认可一审法院查明的待岗时间，但是一审判决的待岗生活费还不足最低工资的50%，不能满足靳**的生活需求。我们要求按照当地的失业金标准判决生活费。4、解除劳动合同按照法律规定还应当经过企业工会研究有书面意见后才能解除。本案中，新**公司没有提供证据证明解除劳动合同经过了工会程序。5、一审法院判决支付经济补偿金错误，应该支付24个月的赔偿金，按照职工缴纳社保的平均工资的60%即1899元计算。

新东**司认为，新东**司与靳**解除劳动的性质是依法解除劳动合同，双方不是协商一致解除劳动合同。1、新东**司依法解除靳**劳动合同的事实依据是靳**旷工。靳**从2013年3月至2013年11月27日没有上班这是双方都认可的事实，公司认为靳**在此期间没有上班属于旷工，有考勤为证。靳**认为是公司通知其在家待岗，没有证据支持。靳**认为在家待岗是大家明知的没有事实依据，大家明知不是一种证据。靳**至少应该举证证明是公司通知其待岗。由于靳**没有证据，应当认定靳**是旷工。2、新东**司不应支付靳**经济补偿金。新东**司根据公司的规章制度及劳动法规定，依法单方解除了与靳**的劳动合同，不应支付经济补偿金。公司也不应支付靳**待岗生活费，因为靳**的行为从2013年3月至2013年11月27日期间不属于待岗而是旷工，因此公司不应支付其待岗生活费。靳**是2008年才与公司建立了劳动关系，因为新东**司是在2008年1月份才成立的，在公司没有成立之前是不可能与靳**存在劳动关系的。新东**司不应对靳**在其他公司上班的年限进行补偿。3、新东**司在解除劳动通知书中写明经征求工会同意才解除了与靳**的劳动合同。4、新东**司通知了靳**上班，有电话通知，也有报纸公告。5、新东**司送达靳**解除劳动通知书后，靳**持解除合同通知书领取了失业保险金，说明靳**认可公司对其解除劳动合同的行为，否则靳**不会持解除合同通知书办理失业手续并领取失业金。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，靳**在待岗期间新东**司是否按规定通知并安排其上岗工作，靳**是否存在旷工之事实，靳**和新东**司各执一词，但对自己的主张均未提供充分有效的证据进行证明。新东**司与靳**解除劳动合同，靳**亦表达了自己不愿回新东**司上班的意思表示，可视为由新东**司提出的双方协商一致解除劳动合同，因此，新东**司应当支付靳**经济补偿金。关于新东**司支付靳**经济补偿金的具体数额，原审法院根据相关法律规定计算为22320元是正确的。关于靳**待岗期间的生活费，原审法院参照**动部《工资支付暂行规定》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，酌定按600元／月的标准计算15个月由新东**司支付靳**待岗期间生活费9000元，并无不当。综上，靳**和新东**司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人靳**和上诉人**有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月五日