北京**人民法院民事判决书

审理经过

上诉人廖**、上诉人北京新泰和湘粤**限公司（以下简称新泰和餐饮公司）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2014）西*初字第5363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，上诉人廖**之委托代理人王*，上诉人新泰和餐饮公司之委托代理人徐*、赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年2月，廖**起诉至原审法院称：2005年1月7日，新**饮公司与我建立用工关系，我在该公司担任二上什主管职务。在劳动关系存续期间，新**饮公司一直拖欠我加班工资、年休假工资，变相收取押金，未为我交纳各项社会保险。为了使我主动辞职，新**饮公司以经营困难为由先是强制我休假，停止发放工资，后向我做出降薪的书面通知。2012年至今，新**饮公司也未与我签订书面劳动合同。2014年1月17日，我以新**饮公司不缴纳社会保险，拖欠工资及加班费，强制降薪为由，向其公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，要求三日内结清我的工资及补偿，但新**饮公司至今未给我结算。我认为新**饮公司的上述行为严重违反了法律规定，故起诉要求：1、新**饮公司支付我自2005年1月7日至2011年7月1日未为我缴纳社会保险补偿11658元；2、新**饮公司支付我2005年1月7日至2014年1月19日拖欠的加班工资（含未休年假工资）40万元及25%经济补偿金10万元；3、新**饮公司补发2013年9月工资7862元及25%经济补偿金1965.50元；4、新**饮公司支付我2013年12月1日至2014年1月19日工资17236.78元及25%经济补偿金4309.20元；5、新**饮公司支付我解除劳动合同经济补偿金87400元及25%补偿金21850元（劳动期限自2005年1月7日至2014年1月19日止）；6、新**饮公司支付我自2013年1月20日至2014年1月19日未与我签订书面劳动合同双倍工资差额110400元。

一审被告辩称

新泰和餐饮公司辩称：不同意廖**的全部诉讼请求。第一

、社会保险缴纳是双方的法定义务，廖**系外地户籍，其本人拒绝缴纳社保，并非我公司的责任和过错。我公司为廖**交纳了2010年1月、2013年12月及2014年1月的全部社保，对于我公司已经缴纳的部分应当予以扣除。第二、廖**不存在休息日及平日加班的情况，2012年法定节假日的加班工资我公司均已支付。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。廖**未依法举证，应对其该项主张予以驳回。2013年始，我公司经营惨淡，没有安排廖**法定节假日加班。第三、根据《北京市工资支付规定》第二十二22条的规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。廖**要求我公司补发事假工资没有法律依据。第四，廖**辞职前的工资均已付清。2014年1月26日支付了廖**2013年12月的工资，2014年2月27日支付了廖**至最后出勤日的工资。第五、关于解除劳动合同补偿金部分，廖**系个人原因提出辞职解除劳动合同，其要求解除劳动合同经济补偿金及25%的补偿金，没有法律依据。第六，我公司与廖**签有书面劳动合同书，廖**主张未签订劳动合同双倍工资，缺乏依据。

一审法院认为

原审法院经审理认为：关于廖**主张的未缴纳社会保险补偿金。新泰和公司作为廖**的用人单位，应当为廖**办理社会保险手续、缴纳社会保险费，考虑到社会保险制度是一种具有强制性的社会保障制度，对于用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的情况，首先应当由用人单位通过合法途径尽最大努力予以补缴；只有在无法补缴的情形下，方可通过补偿的形式对劳动者予以救济。若在未尝试补缴的情况下即采用补偿的形式予以救济，社会保险制度的强制性、严肃性将无法得到充分的保障。因此，对于廖**与新泰和公司存在劳动关系期间的社会保险问题，廖**应先行通过法律规定的途径寻求补缴的救济，对其现提出的赔偿请求，予以驳回。在廖**穷尽合法途径仍无法得到救济的情况下，其可就实际产生的损失再另行主张权利。

关于廖**主张的平日加班、休息日加班及节假日加班费（包括带薪年休假）及25%经济补偿金。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。廖**就其加班主张提供员工手册，该证据不足以证明廖**确实存在加班的事实，且新泰和餐**司根据行业特点，支付了廖**加时工资，故对廖**该项主张，难以支持。关于廖**主张带薪年休假报酬。新泰和餐**司对廖**离职前两年内带薪年休假情况负有举证责任，新泰和餐**司提供的请假单显示2013年2月7日至2013年2月21日年假、例休共15天、2012年无廖**休年假记录。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，廖**可享受带薪年休假，廖**累计工作已满一年不满十年，年休假为五天。故对廖**要求支付2012年度未休年休假工资报酬，予以支持。对廖**要求支付2013年度未休年休假工资报酬，不予支持。廖**主张的2006年度至2011年度未享受带薪年休假的诉求，其未提交证据，应承担举证不利的后果，廖**的该项请求，缺乏事实依据，不予支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。2014年1月，廖**个人提出与新泰和餐**司解除劳动关系，廖**要求支付2014年度的未休年休假工资报酬，不符合上述规定，不予支持。

关于廖**主张补发2013年9月工资及25%经济补偿金。依据《北京市工资支付规定》的规定，非因劳动者本人原因用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。廖**于2013年9月休假26天，当月新泰和公司按廖**出勤天数已向其支付工资1338元，高于本市的基本生活费，故对廖**该项请求不予支持。

关于廖**主张支付2013年12月1日至2014年1月19日工资及25%经济补偿金。廖**称新泰和餐**司按折扣后的数额支付，新泰和餐**司称按照廖**实际出勤天数发放，而根据新泰和餐**司提供的廖**2013年12月考勤记录表，经核实廖**于2013年12月例休6天半、事假4天，扣除4天事假的工资，新泰和餐**司未足额支付廖**2013年12月工资，故按照廖**的平均工资补足差额。根据新泰和餐**司提供的廖**截止至2014年1月19日考勤记录表，经核实廖**于2014年1月例休3天半，按照廖**实际出勤数计算，新泰和餐**司未足额支付廖**2014年1月工资，故按照廖**的平均工资补足差额。廖**主张的补付工资数额有误，予以更正。关于廖**主张的25%经济补偿金，因劳动合同法自2008年1月1日起施行，故廖**依据**动部劳部发［1994］481号文关于25%经济补偿金的规定不再适用，廖**的该项主张，缺乏法律依据，不予支持。

关于廖**主张解除劳动合同经济补偿金及25%的补偿金。廖**以新**饮公司未缴纳社会保险、未支付加班费、强迫休假不支付工资、单方降低劳动报酬等理由向新**饮公司提出书面解除劳动关系通知书，并提供解除劳动合同通知书以及邮寄单，证明其辞职是新**饮公司的原因，并非劳动者个人原因。新**饮公司认为是廖**个人原因解除劳动关系，对解除劳动关系通知书以及邮寄单的真实性不予认可。但廖**所列解除劳动合同关系的理由均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故对廖**该项请求不予支持。

关于廖**主张未签订书面劳动合同双倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，亦应当向劳动者每月支付二倍的工资。廖**对新泰和餐**司提供的劳动合同书中2012年12月20日续签签名不予认可，并进行笔迹鉴定，鉴定结论为检材《劳动合同书》第4页“劳动合同续订”栏“乙方（签名）”处的“廖**”签名与样本中的廖**签名不是同一人书写。对此，应认定新泰和餐**司、廖**劳动合同期满，双方未续签。廖**继续在新泰和餐**司工作，新泰和餐**司应自2012年12月21日开始支付二倍工资，总计12个月，到2013年12月20日满一年起视为已订立无固定期限劳动合同。廖**能主张二倍工资的时间段为2012年12月21日至2013年12月20日，廖**诉讼请求主张2013年1月16日至2014年1月19日的未签订劳动合同的二倍工资差额，其中2013年12月21日至2014年1月19日期间双方已存在无固定期限劳动合同关系，无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，故依据上述规定及廖**的诉讼请求，确认新泰和餐**司应向廖**支付2013年1月20日至2013年12月20日的未签订劳动合同的二倍工资差额。

据此，原审法院于2015年2月判决：一、自判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤**限公司给付廖**二○一二年度未休年休假工资三千七百三十一元;二、自判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤**限公司给付廖**二○一三年十二月工资差额一百六十三元；二○一四年一月工资差额一千六百四十一元;三、自判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤**限公司给付廖**二○一三年一月二十日至二○一三年十二月二十日未签订劳动合同二倍工资差额八万七千六百四十三元;四、驳回廖**的其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判决后，廖**、新泰和餐饮公司均不服，分别上诉至本院。

廖**上诉称，新泰和餐饮公司员工手册里规定一个月休息四天，且规定固定加班费，新泰和餐饮公司发放加班费不足额，要求按照我原诉请求的数额补付加班工资；新泰和餐饮公司在2013年时因经营状况不好，强制员工轮休，且没有发放休假期间的工资，休假是新泰和餐饮公司原因造成，原审法院判令新泰和餐饮公司仅支付此间生活费不当，要求足额发放此间的工资；除上述不足额支付工资外，新泰和餐饮公司还未经民主程序制定关于员工薪酬的规章制度，自2013年12月单方对员工降薪，其行为违反法律规定，侵害了我的根本利益，我因此提出解除劳动关系，新泰和餐饮公司应支付经济补偿金；2013年12月和2014年1月离职前，我照常工作，新泰和餐饮公司支付我离职前的工资数额不足，要求补足。

新泰和餐饮公司上诉称，廖**不认可《劳动合同书》中2007年12月20日及2012年12月20日的乙方签名系其本人所签，经鉴定2012年12月20日的乙方签名非本人书写，我公司亦认可廖**2007年12月20日的乙方签名非本人签名的主张，故应当认定双方自始未签订过书面劳动合同。因此，在我公司对廖**用工满一年而未与廖**签订书面劳动合同的情况下，应确认我公司与廖**已订立无固定期限劳动合同，廖**再行向我公司主张未签劳动合同二倍工资，不应得到支持。

本院查明

经审理查明：原北京泰**有限公司经工商行政管理部门办理名称变更登记，于2014年9月9日更名为新泰和餐饮公司。

廖**于2005年1月7日入职新泰和餐**司从事出品部主管岗位工作。新泰和餐**司于次月底支付廖**上个自然月工资。2014年1月17日，廖**向新泰和餐**司邮寄《解除劳动关系通知书》，以新泰和餐**司“存在不为我缴纳社保、不按照法律规定支付加班费、单方降低本人劳动报酬、不足额支付工资及不提供劳动条件强迫休假不支付工资等法定情形”为由，提出与新泰和餐**司解除劳动关系，并于1月19日交付了工作事项后未再到新泰和餐**司上班。2014年1月23日，廖**申请劳动争议仲裁。北京市**仲裁委员会以廖**未能提供与新泰和餐**司有劳动关系的证明材料为由，作出不予受理通知书。廖**遂提起诉讼。

诉讼中，廖**称其入职后，新泰和餐**司曾要求其签订过书面劳动合同，但未将已签署的《劳动合同书》交其一份存留；现其出示的《劳动合同书》是离职后通过劳动监察部门向新泰和餐**司索取的，其中内容载有“甲方北**饮有限公司，乙方廖**；合同期限自2007年12月20日至2012年12月19日5年，乙方同意甲方根据工作的需要安排在出品部承担主管工作任务；甲方实行标准工时制，每周工作时间40小时，工作需要加班加点的，按照国家规定补休，每周至少休息一天；甲方以货币形式每月28日支付乙方工资3000元（含税），甲方依国家及地方政府的规定为甲方办理相关社会保险”等。该合同书第4页的上半部有合同最后条款（第十二条）及“甲乙双方的盖章、签字，2007年12月20日”；下半部有“劳动合同续订”栏即“经甲乙双方协商一致，本合同续订至2017年12月20日止”，以及“甲乙双方的盖章、签字，2012年12月20日”。廖**主张该劳动合同系新泰和餐**司造假，对合同内容进行了修改，合同内容及其入职时间等均不真实，不认可该《劳动合同书》中的2007年12月20日的乙方签名及2012年12月20日乙方签名为本人所签。新泰和餐**司认可廖**的入职时间是2005年1月7日，主张上述《劳动合同书》中乙方签字系廖**本人所签。原审审理中，廖**申请对《劳动合同书》中续签劳动合同的签名“廖**”三个字的真伪进行笔迹鉴定。经委托北京**鉴定所进行鉴定，北京**鉴定所于2014年4月25日做出司法鉴定意见书，鉴定结论为检材《劳动合同书》第4页“劳动合同续订”栏“乙方：（签名）”处的“廖**”签名与样本中的廖**签名不是同一人书写。

新泰和餐饮公司主张其公司以银行转账方式支付廖**月工资，没有以现金形式发放的工资；考虑到餐饮行业的情况，不论员工是否存在加班，均按照员工月工资的20%在每月工资中发放固定加班工资；2012年节日加班工资已发放，不存在2013年度法定节假日加班的情况，且廖**享受了2012年度、2013年度的带薪年休假。为此，新泰和餐饮公司提供2012年、2013年期间**品部员工工资表、2012年**品部员工节日加班工资表、**品部排班表、2013年7月1日至2014年1月考勤、2013年请假单证实。其中显示：廖**月工资为岗位工资（2012年7200元、2013年7480元）、加时工资（2012年1800元、2013年1870元）、工龄工资（2012年140元、2013年160元）等；**品部各班次上下班时间，每班不超过7小时，2013年7月1日至2014年1月廖**本人签字确认的考勤中亦注明每天工作不超过7小时，廖**最后出勤日为2014年1月19日上午；2012年法定节日加班工资已支付;廖**2013年2月7日-21日的请假单载有“年假、例休共15天”；廖**2013年9月1日-25日的请假单载有“按公司规定休无薪假”，新泰和餐饮公司向廖**支付当月出勤工资1338元。

廖**提供工资卡账户交易明细主张新泰和餐**司为了避税，每月有部分工资是现金发放，对新泰和餐**司提供的工资表中与其工资卡账户交易明细数额一致的予以认可，数额不一致的应以其提供的工资卡账户交易明细为准；廖**对出品部排班表的真实性不予认可，并提供员工手册主张其中规定工作时间为每周六天，每天工作9小时，有加班的事实，其工资结构按照固定的加班费发放；廖**对2012年度法定节假日加班工资发放表的真实性认可，不认可发放标准；认为2013年7月1日至2014年1月考勤是新泰和餐**司为了应付检查要求员工填写的，主张员工实行打卡考勤；认为请假单中的假期类别是例休，并非年假，且对没有部门经理签字的请假单不予认可。同时，廖**认可2013年9月休假26天的事实，称是新泰和餐**司要求员工轮休，其与其他员工的休假时间截点一致，均是强制休假。

另，新泰和餐饮公司提供银行汇款记录，证明其公司已于2014年1月26日支付廖**2013年12月份的工资6637元，于2014年2月27日支付了廖**2014年1月1日至19日的工资3412元。新泰和餐饮公司称上述工资均系按照廖**实际出勤天数计算发放，有考勤记录体现。廖**认可收到上述工资款项，但称支付款项并非是其全额工资，是降薪后的工资。为此，廖**提供新泰和餐饮公司《关于实行月度营业额适当与工资挂钩办法的通知》，主张新泰和餐饮公司降低其工资，2013年12月工资按八折支付，2014年工资按六折支付。

廖**系城镇户籍人员，新泰和餐饮公司已为廖**缴纳了部分时段的社会保险。

上述事实，有双方当事人陈述、企业变更登记、《劳动合同书》、工资发放表、考勤、排班表、通知、解除劳动关系通知书、汇款记录、北京市社会保险个人权益记录、不予受理通知书等证据在案为证。

本院认为

本院认为：根据查明的事实，新泰和餐**司提供的员工工资表、节日加班费发放表、考勤记录、排班表，可以互相印证已支付廖**相应加班工资，且加班工资的支付不违反法律、法规规定。现廖**仅以员工手册里规定了工作时间及加班费计算方式为由，主张新泰和餐**司未足额发放2005年1月至2014年1月期间加班工资，其理由不充分，故对廖**要求补付加班工资40万元的诉讼请求，没有依据，不予支持。

廖**于2013年9月连续休假26天，该休假系经新泰和餐**司准许，新泰和餐**司提供的廖**请假单上亦载明“按公司规定休无薪假”，故对新泰和餐**司主张廖**系个人原因休事假，本院不予采信。因廖**在该期间休息，未上班提供正常劳动，故原审法院认定新泰和餐**司应按照不低于本市最低工资标准的70％支付廖**休假期间基本生活费并无不当。廖**要求按在岗工作的工资数额支付该期间工资，于法无据，不予支持。新泰和餐**司按廖**2013年9月出勤支付的当月工资1338元中，并不包含廖**休假期间的应付工资，故原审法院以新泰和餐**司已付廖**2013年9月工资不低于基本生活费，而不再判令支付休假期间工资不当。本院对此予以加判。

新泰和餐饮公司有权根据企业自身的经营状况自主调整经营分配方式，虽廖**提供了新泰和餐饮公司于2013年底作出的《关于实行月度营业额适当与工资挂钩办法的通知》，但仅据此并不足以证实新泰和餐饮公司存在“规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益”的法定情形，故廖**在自行提出与新泰和餐饮公司解除劳动合同后，要求新泰和餐饮公司支付经济补偿金，其理由不充分，原审法院对其该项请求不予支持是正确的。

新泰和餐饮公司在廖**离职后支付廖**离职前的工资数额不足，原审法院依据2012年12月至2013年11月的12个月廖**税后平均工资为8104元，判令新泰和餐饮公司向廖**补付工资并无不当，本院予以维持。

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。新泰和餐**司聘用廖**从事多年工作，双方之间建立劳动关系。新泰和餐**司向劳动监察部门提交的《劳动合同书》显示双方于2007年12月签订了5年期的劳动合同，并于2012年续签了5年合同期。廖**认可新泰和餐**司确曾与其签订过书面劳动合同，但称只是签订过一次固定期限合同，且新泰和餐**司未将劳动合同原件给其存留。现廖**对新泰和餐**司提供的《劳动合同书》中的续签手续不予认可，并经鉴定该续签手续中乙方签字并非廖**签署。同时，新泰和餐**司所述其公司确已在首次签订的劳动合同期满时将拟续订的书面劳动合同交于廖**一节，廖**不予认可，新泰和餐**司亦未提供相关证据证实其主张，故应认定双方在首次签订的劳动合同期满后未再续订劳动合同。原审判令新泰和餐**司支付廖**2013年1月20日至2013年12月20日期间未签劳动合同二倍工资差额，并无不当，应予维持。新泰和餐**司以廖**不认可《劳动合同书》中2007年12月的乙方签名为由，主张双方因未签订过书面劳动合同而视为存在无固定期劳动合同关系，则无需同时支付未签劳动合同二倍工资，该抗辩理由不成立，本院不予采纳。新泰和餐**司要求对《劳动合同书》中2007年时乙方的签字进行鉴定并无必要，不予准许。新泰和餐**司不同意支付未签劳动合同二倍工资差额的上诉请求，缺乏依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持北京市西城区人民法院（2014）西*初字第5363号民事判决一、二、三项；

二、撤销北京市西城区人民法院（2014）西*初字第5363号民事判决第四项；

三、北京新泰和湘粤**限公司于本判决生效之日起七日内给付廖**二○一三年九月一日至二○一三年九月二十六日期间的基本生活费七百六十四元;

四、驳回廖**其他诉讼请求。

未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费2700元，由北京新**有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。

一审案件受理费10元，由廖**负担5元（已交纳），由北京新**有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由廖**负担5元（已交纳），由北京新**有限公司负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年五月二十日