划拨土地能否抵押

　　一、划拨土地能否抵押

　　《民法典》第395条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押……(二)建设用地使用权”，没有区分取得土地使用权的方式。但实践中以划拨土地使用权进行抵押的方式并不少见，现行的行政法规与部门规章主要是在如何抵押的问题上有诸多的分歧。

　　一种司法规则认为，划拨土地使用权，必须经土地管理部门批准，并先办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，将划拨土地使用权转为出让土地使用权后，才能与附属建筑物一并抵押。现行有效的国土资源局《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条与国务院的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条都采取了这种做法。

　　另一种司法规则认为，如《城市房地产管理法》第51条，没有否定划拨土地使用权可用于抵押，而是要求设定抵押的房地产，其土地使用权是划拨取得的，在实现抵押权时，必须先缴纳相当于应缴纳的土地出让金的款项，抵押权人才能就剩下的价款优先受偿。

　　本质上，两种做法都是将划拨土地使用权转为出让土地使用权，也符合使用权主体不享有划拨土地使用权的交换价值的法理。二者的区别仅在于，是在设定抵押权之时就转变土地使用权形式，还是在实现抵押权时补正瑕疵并补缴土地使用权出让金，从法律位阶和现行的司法实务来看，《城市房地产管理法》的事后补缴出让金更符合当前的做法。

　　二、办理划拨土地使用权抵押登记，申请人须提交的文件。

　　1、国有土地使用权抵押登记申请书(原件)；

　　2、《国有土地使用证》(原件及复印件)

　　3、《房屋所有权证》(有地上物的，复印件)；

　　4、房屋他项权利证明书(有地上物，复印件)；

　　5、主合同和抵押合同(原件)；

　　6、土地估价报告或抵押权人认同的土地价值(含在建工程)证明(原件)；

　　7、经土地行政主管部门批准划拨用地抵押的文件(复印件)；

　　8、抵押人为股份制企业、有限责任公司的，需提交董事会同意抵押的证明(原件)；

　　9、以共有土地使用权抵押的，提交其他共有人同意抵押的证明(原件)；

　　10、抵押人为国有企业的，提交国有资产监督管理部门的批准文件(复印件)；

　　11、申请人身份证明(复印件)；

　　(1)企业提供当年年检合格的营业执照副本；

　　(2)社会团体提供民政部门核发的登记证书；

　　(3)自然人提供身份证；

　　(4)抵押权人为银行的需提交金融许可证；

　　12、法人单位提交法定代表人身份证明书(原件)；

　　13、委托代理人申请办理土地登记的，需应当提交授权委托书(原件)和代理人身份证明(复印件)；

　　14、其他法律法规规定的相关材料。

　　三、划拨土地使用权转让的特点

　　(一)行政干预性强。

　　由于划拨土地使用权与国家的产业政策有着密切联系，因此其转让须经土地行政主管部门审查并经有批准权的人民政府审批后才可有效，审查的内容包括转让双方的情况及转让协议是否合法、转让后用途及土地使用权类型是否符合规划和国家供地政策、土地权属是否清楚等，其目的是保证国有土地收益不流失和防止划拨土地使用权流入市场对国有土地市场造成不必要的冲击。

　　在划拨土地使用权转让中行政管理机关虽然不是一方当事人，但十分重要，它不仅仅限于土地使用权办理变更登记手续，而还要进行之前的审查，只有存在它许可以后，划拨土地使用权转让行为才可发生。

　　(二)不对称性。

　　由于划拨土地使用权是一种特殊的土地使用权，这种权利在市场中的转让也必须受不定期的条件限制，划拨土地使用权在流转过程中作为一个整体进行流通的情况极少，只有两个同时符合使用划拨条件的主体之间才存在着一个完整意义上的划拨土地使用权转移。

　　在多数情况下是受让方不符合使用划拨土地的条件，转让过程中要通过补办手续，将划拨土地使用权变为出让土地使用权或上缴划拨土地的收益金。

　　(三)有偿性。

　　2008 年2月13日国土资源部发布了《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》，首先明确了企业国有划拨土地权益，承认划拨土地使用权是一种财产权，这就为其流转提供了可靠的内部动力，国有划拨土地使用权人长时间使用土地不可能对土地没有投入，况且用地者在取得划拨土地时也并非是“无偿”，也付出了补偿、安置等相关费用。

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第23条:“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”

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