意思自治原则的概念及其含义

　　一、意思自治原则的概念及其含义

　　当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜摩兰的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。

　　（一）法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家的任意法，促不能避开应该适用的有关国家的强行法;被选择的法律是实体法，而不是冲突法。

　　（二）当事人主观意念上的限制。当事人的选择必须是善意和合法。

　　（三）选择主体上的限制。为保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。

　　（四）国内的公共秩序上的限制。

　　选择的法律不能同国内的公共秩序相抵触。关于如何解释意思自治存在几种对立的主张：

　　（一）依据当事人选择有无限制分为无限的意*自治和有限的意思自治。前者是当事人可以选择任一国法律;后者是当事人只能在规定的几个国家中选择一国法律或者只能选择与当事人或契约有联系的国家法律。

　　（二）依据是否允许法院推定当事人选择法律的意思分为明示的意思自治和默示的意思自治。前者是在契约中订立了明确的法律选择条款或用口头明确表示选择法律的意思。后者是当事人没有作出明示的法律选择，法院在处理争议时往往根据迹象或从契约的字里行间推定当事人选择法律的意思。

　　（三）依据是否可将契约分割成几部分分别选择准据法，分为可分割选择的意思自治和不可分割选择的意*自治。前者是可以将契约分割成几个部分，分别选择其适用的准据法。后者是只准许把契约看成一个整体，选择一个准据法适用契约的各方面。

　　二、意思自治原则的适用领域

　　（一）可以提供选择的机会，增加自由选择的效能。即用共同规则的形式，预先为民事者设定可供选择的行为模式，以规范民事者的自由民事行为;

　　（二）为民事者自由意志的外化，排除人为的不正当障碍，以保证民事行为的自由开展;

　　（三）把自由上升为受国家强制力保护 的客体，使之成为“从事一切对别人没有害处的活动的权利”;

　　（四）在具体民事活动中，法律保护民事者可以自由地选择合作伙伴、可以自由地选择合作形式、可以自由地选择合作内容等。

　　三、意思自治原则的限制

　　关于意思自治的限制，散见于整个私法领域，然而，即使是浩如烟海的民事法律条文，依然逃脱不了总则的抽象和概括，因为“总则是把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起”、“总则中的规定必须具有一般性的特征”

　　就对意思自治的限制程度而言，以权利行使部分的规则对意思自治的限制表现最为明显。正如杰尔苏所定义的“善良和公正的技艺”的法律，绝对不能忽视对于权利的行使的注意。所谓权利的行使，“乃权利之主体或有行使权者，就权利之客体，实现其内容之正当行为也”。这句话的精髓在于“正当”二字。正义的实现要求对绝对的自由给予一定程度的限制，权利的行使也必然要带上限制的色彩。

　　在法律的本位由权利走向社会的现在，公共利益、公共秩序已经受到了足够的重视，个人行使权利，不能罔故他人和团体的利益。而在这部分中，对以权利行使的规制都才用的是原则的形式来进行。我国民法通则所确定的这方面的基本原则主要是平等原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。而这些，正是检察机关在尊重意思自治原则下履行民事检察监督职责的契合点之一。这也就是笔者论述意思自治原则的限制的目的。

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