洪某某伪证二审刑事裁定书
审理经过
福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人洪*甲犯非法经营、伪证罪一案，于2015年7月16日作出（2015）清刑初字第20号刑事判决。在法定期限内，原审被告人洪*甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：
（一）非法经营
2003年3月5日，福建省清*司秋*矿取得采矿许可证（证号3500000320018），秋*矿将开矿范围划分一、二、三采区，秋*矿将罗口井田秋南段＋320米标高以上划分为三采区，三采区的开采标高为＋650米＋320米。2005年11月16日，福建省清流县秋*矿有限公司将三采区的罗口井田秋*矿南段，段勘探线17线至24＋1线＋320米标高以上至＋650米标高以下的煤炭开采承包给王*甲，其中洪*甲占有15%的股份。陈*甲负责办理矿区的火工材料，洪*甲负责矿区的生产管理及到煤行办领取经税单，“山东”负责过磅登记吨位及开金税单，还聘请了四个安全员负责井下的安全生产，开采煤硐实行谁承包谁负责销售，然后以市场价格按每吨缴纳一定比例的“管理费”给王*甲。三采区采硐有16个煤硐，煤台有6个，其中技术改造批准施工的硐口2个：CD5为＋390回风巷、CD15为＋330米主平硐；历史遗留硐口2个：CD13为＋450米平硐、CD15为＋480米平硐；其余12个硐口为违规开采。秋*矿于2008年8月9日开始进行技术改造建设，建设施工限至2011年8月22日，2011年9月6日秋口煤改建设工程停止施工，2012年3月被三明*理局撤销改建。2008年开始洪*甲先后承包煤硐4个（其中与他人合伙承包1个）开采，共计开采原煤14，000余吨，在煤炭行情不好时，洪*甲将开采出来的部分原煤拉至清流县龙津镇大路口原瓷砖厂仓库内囤积，并从别的矿购买高品煤掺杂在一起，待行情好转之后高价卖出。经鉴定，2011年9月6日至2012年7月11日期间，秋*矿三采区违规开采煤炭资源量39，113.54吨，总价值16，395，710.99元。2013年5月25日，清流县公安局在大路口原瓷砖厂仓库内扣押了洪*甲囤积的原煤855.87吨，该批原煤经鉴定价值人民币303，834元。后该批原煤由清流县公安局拍卖，拍卖价为389，420元。洪*甲到案后主动向清流县公安局退出非法所得人民币30万元。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人洪*乙的证言，证实2012年6、7月份，其帮洪*甲看管大路口原瓷砖厂仓库内存储的煤，该仓库从2008年或2009年开始就储存煤，最多的时候有存储5、6千吨，到2011年底还存有2、3千吨，2012年5月份左右还从该仓库运了1千余吨至嵩溪老水泥厂存放。洪*甲在清流秋*矿帮“猫”（王*）和“猴迪”（陈*）管理三采区，同时还承包了一个主井硐，这些煤是洪*甲雇车从秋*矿三采区拉出来的，公安侦查人员依法扣押的存储在大路口原瓷砖厂仓库内的煤系洪*甲囤积的事实。
2、证人吕某某的证言，证实三采区的老板是“猫”，平时都是洪*甲和“猴迪”管理，“山东”负责过磅。2008年年底，其与“猫”、洪*甲、“猴迪”在清流“集雅阁”谈好，330水平硐由其开采，由其投资，每吨煤价在500元以下，出产煤每吨交200元给“猫”，每吨煤价在500元以上，由他与“猫”二人对半分。从2009年4月开工至2011年产煤，其与洪*甲共投资200万元到该矿洞，至2012年7月份共产煤9，000多吨，每吨价格460元，总共销售了300多万元。其承包的330水平硐，该煤硐是技改期间经过设计的，属于有证开采，期限至2011年年底技改要完成，技改期间打硐产生的工程煤是可以卖的，后技改未完成也未办理延期手续。洪*甲在三采区负责管理，地位等同于业主，洪*甲除与他合作之外，自己还承包经营了几个小煤硐，三采区还存在其他几个违规开采的煤硐的事实。
3、证人赖某某的证言，证实2006年其找洪*甲承包了三采区的三个小煤窑硐，2006年至2012年共计产煤5，400余吨，三采区属于有证开采，但是以小煤窑方式开采是不允许的，但很多煤矿都是以该方式开采，所以他们也这样做了。
4、证人谢某某的证言，证实2008、2009年期间，其有找洪*甲买了大概两、三百吨的煤；2011年5、6月间，其又与洪*甲合伙在清流原嵩溪水泥厂内投资建了个煤场，洪*甲占25%的股份（其中被告人洪*甲将10%的股份分给陈某甲），煤场共计经营一年半左右，洪*甲拉到煤场的煤约2，000吨左右，2012年5、6月份，因煤价下降停止经营的事实。
5、证人王*的证言，证实其在秋*三采区负责火工品采购。秋*三采区生产出来的煤销售由王*的表弟商某某负责，三采区各个煤硐生产出来的煤由商某某统一开煤行办单收煤款。该采区的煤都是卖给私人厂家，还有驾驶员到煤台买煤拉出自己卖。洪*甲在三采区负责生产，同时自己承包了一个主平硐，再承包别人采煤。三采区有手续的硐有三个，一个主平硐，二个通风硐，其他几个是私自开采的，挂在三采区，按每吨几十元到一百多元交给王*管理费。因三采区还属于探矿期间，不能生产销售煤炭，探矿期间生产出来的煤只能私自出售。三采区生产出来的煤有交煤行办的经费、罗*矿的过磅费等，但国税没交。2006年秋*三采区开工后，王*、洪*甲想将煤储存起来赚钱，就到原刨花板厂搞个煤台，租用了大路口原瓷砖厂，将三采区的煤储存在那里，后因亏损，大路口原瓷砖厂仓库没用，洪*甲就找王*将该仓库承租来，将三采区的煤及其他地方的煤储存在该仓库里。
6、证人郭*的证言，证实2011年2、3月份，其向洪*甲承包了秋口*区主井305水平煤硐的开采，承包期限二年，开采出来的煤由洪*甲负责销售，每吨煤给其提成230元，从2011年3月份至2012年7月共采煤1万吨，收益达230万元。
7、证人王*、陈*的证言，证明其两人与秋*矿无任何关系，两人均不知道秋*矿开采的任何事情。
8、扣押清单、清流*大路口原瓷砖仓库原煤照片、原煤转让协议、原煤转让打款凭证，证实2013年5月25日，公安侦查人员依法扣押洪*甲非法所得人民币30万元，扣押了洪*甲囤积在大路口原瓷砖厂仓库内的原煤855.87吨，后清流公安局依法拍卖了扣押的该批原煤，所得款项人民币389，420元。
9、采矿许可证，证实福建省清*司秋口煤矿取得了福建省国土资源厅颁发的采矿许可证（证号：350000320018）。
10、清流*有限公司与王*甲签订的合同，证实2005年11月16日，福建省清流*有限公司同意将罗*田**煤矿南块，段勘探线17线至24＋1线＋320米标高以上至＋650米标高以下的开采工作承包给王*甲的事实。
11、清流县公安局出具的关于协查清*口煤矿三采区开采情况的函、清流县煤行办出具的关于《协查清*口煤矿三采区开采情况》的复函、三明市经*业管理办公室出具的关于清*口煤矿有限公司秋口煤矿技术改造项目的批复、三明*理中心出具的关于福建省清*口煤矿有限公司秋口煤矿技术改造安全专篇设计审查的批复、三明*理中心出具的关于福建省清*口煤矿有限公司秋口煤矿技术改造工程初步设计审查的批复，三明市煤矿企业投资项目备案表两份、三明*理局出具的关于清*口煤矿有限公司秋口煤矿改建工程延长施工限期的批复、三明*理局出具的关于撤销福建省清*口煤矿有限公司秋口煤矿等3个建设项目的通知、福建*委员会出具的关于清流县煤炭资源整合实施方案批准的函、福建*委员会出具的关于福建省清*口煤矿有限公司秋口煤矿资源整合项目核准的批复、福建*委员会出具的关于福建省清*口煤矿有限公司秋口煤矿资源整合工程初步设计的批复，三明*理局出具的关于清*口煤矿有限公司秋口煤矿改建工程停止施工的通知，以上证据证实：（1）经有关机构批准，批准秋*三采区（罗*快段650米至＋320米）＋330米，＋390米形成一个生产系统，即＋330米平硐出煤井，＋390米平硐回风井两个硐口（即技改措施配套使用的硐口）的事实；（2）福建省清*口煤矿有限公司三采区建设时间：第一，初步批准矿井于2008年8月9日开始进行技术改造建设，2010年8月8日竣工；第二，2010年11月22日，经三明*理局批准，秋口煤矿技改工程施工期限延长到2011年8月22日；第三，2011年9月6日，三明*理局同意秋口煤矿改建工程停止建设施工；第四，2012年3月22日，三明*理局根据建设项目管理有关规定，撤销清*口煤矿有限公司秋口煤矿原改建项目的事实。
12、清流*办公室出具的关于福建省清*司秋*矿三采区的情况说明，证实2003年福建省清*司秋*矿取得采矿许可证；开采范围包含罗*快段＋320米标高以上；秋*矿将范围划分为三采区，三采区开采范围＋650米至＋320米；2007年11月12日经批准同意秋*矿进行技术改造；经批准矿井于2008年8月9日开始进行技术改造建设，2010年8月8日竣工。技术改造分三个采区，范围罗*快段＋650米至＋320米，批准三采区＋330米、＋390米两个硐口，即＋330米平硐出煤井，＋390米为平硐回风井；2010年11月22日，经批准，秋*矿建设工程施工期限延长到2011年8月22日；2010年8月29日经批准同意清流县秋*矿有限公司进行资源整合。2012年1月18日经批准同意清流县秋*矿有限公司煤矿资源整合方案，矿井分为秋口矿段和新村矿段二个独立生产系统；2012年3月22日三明*理局撤销清流县秋*矿有限公司秋*矿原改建项目；2012年10月25日经批准清流县秋*矿有限公司秋*矿矿井分秋口矿段和新村矿段二个独立生产系统，关闭三采区。由于煤炭产业政策原因，三采区暂不列入资源整合实施方案设计。
13、调取证据清单、证明、印鉴使用登记表，证实福建省*有限公司三采区在其矿区内无排水洞相关审批材料、三采区仅有二次办理补充勘探申请报告使用公章的事实。
14、清流县煤行办出具的2007年4月30日至2012年8月30日秋*矿领用票据清单、清流县煤行办出具的2007年至2012年9月份煤炭入库量情况表、清流*有限公司提供的清流*有限公司2007年至2012年9月份销售开单数据统计，证实2007年4月30日至2012年8月30日，洪*甲使用煤行办的单据在秋*矿所核销的煤炭数量；秋*矿近几年的产煤和煤行办上缴财政收入情况。
15、清流县公安局出具的关于对秋口煤矿三采区破坏性采矿开采原煤造成资源破坏数额鉴定的函、清流*源局关于委托对清流*三采区破坏价值鉴定的函，证实清流*源局委托福建省196地质大队对秋口煤矿三采区非法开采矿点造成的矿产资源破坏价值进行鉴定的事实。
16、2015年1月12日三明*理局出具的《关于福建省清*司**矿原改建项目的情况说明》，证实：（1）福建省清*司**矿原改建项目批准建设工期从2008年8月至2010年8月；后因施工进展缓慢，经三明*理局批准，延期至2011年8月；（2）在改建施工期间，三采区除了可能在施工揭露煤层时掘出少量工程煤之外，不得进行其他煤炭生产；（3）秋*矿原改建项目于2012年3月被三明*理局撤销，在该项目被撤销之后，秋*矿二、三采区必须停止施工。
17、清流县公安局出具的2011年9月6日洪*甲在清*行办领用情况，证实2012年3月份至2012年7月份期间，洪*甲共领取经税单共计17，259.8吨的事实。
18、清流*证中心出具的关于原煤的价格认定结论书（清价认证（2013）29号），证实2013年7月24日，经清流县*定中心鉴定，洪*甲存放于清流县龙津镇大路口原瓷砖厂仓库内的原煤在认定基准日认定的价格为人民币355元／吨的事实。
19、福建省196地质大队出具的鉴定意见，证实：（1）因矿井通风不良以及硐口坍塌等原因，现场不能进入矿井进行采空区圈定等工作；（2）2011年9月6日至2012年7月11日期间，洪某甲等人对清流*三采区进行煤炭违规开采，合计开采煤炭资源量39，113.54吨，其中9号煤台为19，404.23吨，17号煤台为19，709.31吨；（3）价格鉴定基准日为2011年9月17日至2012年7月，秋口煤矿三采区9号煤台煤炭价格为331元／吨，17号煤台煤炭价格为506元／吨；（4）2011年9月6日至2012年7月11期间，清流*三采区违规开采煤炭资源矿产总价值为16，395，710.99元的事实。
20、福建省国土资源厅关于三明市清流县秋口煤矿三采区洪*甲等人非法开采煤炭矿产资源破坏价值鉴定的审查意见，证实《三明市清流县秋口煤矿三采区洪*甲等人非法开采煤炭矿产资源破坏价值鉴定报告》，经专家评审认为，该《鉴定报告》表明：一、本案的开采活动，是在持有还没有过期的《煤炭采矿许可证》的范围内进行的，开采活动也没有越界，又由于《鉴定报告》中提到的煤矿改建工程的承包人洪*甲于2011年9月6日以后，仍然持有政府有关部门领出的“煤炭运输与销售单据”进行煤炭销售与运输，所以本案涉案主体不明，非法开采的依据不足。二、没有通过现场的勘测和测量，仅仅依据领出的“煤炭运输与销售单据”，就将其作为该宗案件中所有煤炭采出量，缺乏直接依据。三、县办煤矿改建工程的承包人，在矿井技改过程中的违规活动，不属于省厅非法采矿的执法范畴。
21、被告人洪*的供述，证实他和王*、陈*等人合伙承包了秋*矿三采区，其在里面持有15%的股份；秋*矿三采区共有13个煤硐，均是套用技改项目开采，有些煤硐是未经批准开采的，系违规开采；开采实行谁承包谁负责销售，然后按市场价格每吨交给王*120元至260元不等。洪*在该采区独自承包3个煤硐，共计产煤约14，000吨；与另一合伙人吕某某承包一煤硐，产煤约10，000吨；洪*等人还将采区的其他煤硐发包给其他承包人，部分煤硐系违规开采；囤积在清流大路口的原瓷砖厂内的煤系洪*所有的；秋*矿三采区有完整的开采手续，但是只有一本证，秋*矿还处在技改期间，按照规定是不能正常生产销售煤炭；洪*并不知晓秋*矿三采区从2006年至今的产煤总量的事实。
（二）伪证
2012年3月22日，被告人洪*甲明知陈*（已判决）到清流县公安局经侦大队报案被害人黄*甲涉嫌合同诈骗一案，仍在陈*指使下，到清流县公安局经侦大队作伪证，证实陈*向其借现金人民币80万元，向其姐夫郭某乙借现金人民币40万元，共借得现金人民币120万元的虚假事实，以此来印证陈*的确筹得现金人民币590万元再借给被害人黄*甲的虚假事实，造成被害人黄*甲被立案并上网追逃。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、被害人黄*的陈述，证实2009年其因为赌博欠下巨债，只好写了一张欠420万的借条给陈*乙，注明担保人为邓某某。后来邓某某又因为还欠陈*甲的债务，邓某某同陈*乙、陈*甲商议后，将该借条转给陈*甲，通过陈*甲向黄*讨债。2010年2月5日，陈*甲伙同王*、邓某某将黄*叫到清流宾馆309客房内，逼迫被害人黄*将欠邓某某的420万元赌债转至陈*甲名下，并威逼其写下一张“兹向陈*甲借到人民币现金伍佰玖拾万元正，到2010年5月5日前还清。本人自愿将拥有福建清*限公司的股权作为抵押。到期如未还清，超过两月期限，本人自愿将本长灌煤矿的股权20%抵偿给陈*甲，并办理股权转让给陈*甲的一切手续”的借条。2011年王*、陈*甲等人还到清流县公安局经侦大队去报假案，说黄*涉嫌合同诈骗骗取陈*甲590万元，后来他被公安机关上网列逃的事实。
2、证人陈*、邓某某的证言，证实2009年春节过后，陈*、邓某某、黄*甲三人在厦门赌博，后来黄*甲欠下200多万的赌债，加上陈*还借给黄*甲100万元左右的现金，黄*甲就写给陈*一张400万的借条，注明担保人为邓某某，这400万的借条中有200多万是邓某某的。邓某某后来从陈*妻子处取得该借条，因邓某某还欠陈*甲的钱，邓某某又把该借条抵给陈*甲，叫陈*甲向黄*甲讨债。2010年2月5日，陈*甲伙同王*、邓某某，将黄*甲叫到清流宾馆309客房内，逼迫黄*甲将欠邓某某的420万元赌债转至陈*甲名下，并威逼其写下一张“兹向陈*甲借到人民币现金伍佰玖拾万元正，到2010年5月5日前还清。本人自愿将拥有福建清*限公司的股权作为抵押。到期如未还清，超过两月期限，本人自愿将本长灌煤矿的股权20%抵偿给陈*甲，并办理股权转让给陈*甲的一切手续”的借条的事实。
3、证人王*的证言，证实2010年初，陈*甲在清流宾馆借款本金500多万元现金给被害人黄*甲，黄*甲写了一张“借款本金500多万元，包含利息是590万元，黄*甲用长*矿的20%股份担保”的借条的事实。
4、证人林*、黄*乙的证言，证实2010年2月3日、2月4日，陈*甲分别找林*借款现金50万元，黄*乙借款现金30万元，俞某某借款现金40万，其中林*不计利息，黄*乙计2分的月息，在公安机关调查陈*甲借给黄*甲的590万现金来源时候，两人均向公安机关证实借给陈*甲现金的事实。
5、证人俞某某的证言，证实2011年年后一天，在清流担保公司的办公室，陈*甲拿着写好的分别向黄*乙、俞某某借款现金40万元、30万元的假借条（两人借条均按月息2分计算），后来，公安机关在调查该借款事实的时候，俞某某向经侦大队作伪证的事实。
6、证人陈*的证言，证实因为三角债的原因，陈*等人在清流宾馆逼迫黄*甲欠其590万元债务的借条，后来，陈*凭此借条去公安机关报案称，其借了590万元现金给被害人黄*甲，黄*甲却一直拖着不还，被害人黄*甲涉嫌合同诈骗。公安机关据此立案，被害人黄*甲被上网列逃。公安机关在调查陈*借出去的590万元的现金来源时候，陈*授意洪*甲、黄*乙、林*等人去公安机关作伪证，证实他们有借现金给陈*的事实。
7、被告人洪*的供述，证实2012年3月份，陈*甲写了一张向他借80万元的借条给他，另外一张是写给他姐夫郭*乙借40万元的借条给他，并且授意他到清流县公安局经侦大队作伪证，虚构其有借款现金人民币120万元给陈*甲的事实。
原判认定全案事实的综合证据有：
1、被告人基本情况、户籍证明，证实被告人洪*的出生日期、住址等基本信息。
2、到案情况，证实2013年5月21日，浙江省苍南县公安局龙港分局在苍南县龙港镇天宏宾馆抓获了网上列逃的被告人洪某甲的事实。
3、公安行政处罚决定书，证实因参与赌博，被告人洪某甲分别于2005年10月26日、2008年4月16日被清流县公安局依法处予相应行政处罚的事实。
一审法院认为
原判认为，被告人洪*甲无证经营煤炭的行为，虽然违反了《中华人民共和国煤炭法》等行政性法律和法规的规定，但并未违反刑法规定，不具有刑事违法性，不符合非法经营罪的犯罪构成要件，不构成非法经营罪。洪*甲身为刑事诉讼的证人，故意对案件有重要关系的情节作虚假证明，意图隐匿罪证，其行为已构成伪证罪。洪*甲归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零五条、第六十七第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，作出判决：一、被告人洪*甲不构成非法经营罪。二、被告人洪*甲犯伪证罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人洪*及其辩护人的诉辩理由：其具有坦白情节，认罪态度较好，且系初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人洪*甲不构成非法经营罪的事实及犯伪证罪的事实清楚，据以认定相关事实的证据均经庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人洪*及其辩护人提出其具有坦白情节，认罪态度较好，且系初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的诉辩理由。经查，原判在对洪*伪证罪犯罪事实予以认定的基础上，已结合其犯罪的事实、性质及量刑情节进行综合量刑，量刑适当。故该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人洪*甲无证经营煤炭的行为，虽然违反了《中华人民共和国煤炭法》等行政性法规的规定，但并未违反刑法规定，不具有刑事违法性，不符合非法经营罪的犯罪构成要件，不构成非法经营罪。洪*甲身为刑事诉讼的证人，故意对案件有重要关系的情节作虚假证明，意图隐匿罪证，其行为已构成伪证罪。洪*甲归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人洪*甲及其辩护人提出的诉辩理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年十月八日
