余*清职务侵占罪二审刑事裁定书

审理经过

深圳**民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控被告人余*清犯职务侵占罪一案，作出（2014）深宝法刑初字第2195号刑事判决。宣判后，原审被告人余*清不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经审查本案及提审上诉人，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：在2012年12月27日至2013年1月29日期间，被告人余*清利用担任东莞**有限公司（混同“香港**限公司”）股东和负责深圳地区采购和加工的职务便利，虚构支付加工费的名义，伪造客户收款凭证，通过自己掌控的其本人、余*以及赵**等个人账户从该公司支付账户骗取人民币312，930元，占为己有。2013年12月31日，余*清在东莞市长安镇被通缉抓获。2014年3月5日，余*清通过其亲属向侦查机关退赃提存150，000元。

上述事实有下列证据予以证实：营业执照、受案登记表、抓获经过，收料单、进仓单、入库单、收款收据、合作经营合同、工商档案、被告人身份信息、银行交易记录及资金流向明细表、存款凭证和票据、证人余*、周**、赵**、吴**、谌**和雷*的证言、徐*的陈述、被告人余*清的供述和辩解、司法会计鉴定意见等。

一审法院认为

原判认为，被告人余*清无视国家法律，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人的辩解及辩护人的辩解意见与本案查明事实不符，且无相关证据予以佐证，不予采信。被告人归案后认罪态度较好，能够如实供述自己的基本罪行，有一定悔罪表现，依法从轻处罚。鉴于被告人家属代其退赔人民币150，000元，酌情从轻处罚。综合考虑被告人的认罪悔罪态度、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人余*清犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；二、扣押的人民币15万元依法返还被害单位；三、责令被告人余*清退赔被害人单位人民币162，930元。

二审请求情况

宣判后，原审被告人余*清上诉提出：1、东莞**有限公司的股东只有其本人及其儿子余*，其未侵占被害单位东莞**有限公司的财产；2、其签字承认其挪用了香港**限公司的31万多元，但应扣减成立xxxx公司时其垫付的建行开户的1万元及广州“老李”的2万多元货款；3、本案诉讼程序有问题，邹*是其辩护人，但开庭时并没有通知邹*到庭辩护。综上，原审判决认定事实有误，量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出以下辩护意见：1、东莞**有限公司不存在混同香港**限公司的情况；2、被告人余*清未侵占涉案采购款，其有采购模具或用旧模具充数，但没有质量问题，也不影响生产；3、原审诉讼程序有问题，原审在开庭时没有通知辩护人到庭。综上，原审判决认定事实有误，量刑过重，请求依法改判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。据以认定上诉人余*清犯职务侵占罪的证据均经原审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人余*清无视国家法律，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。东莞**有限公司与香港**限公司实为混同经营，上诉人余*清在侦查机关及原审庭审中均承认有实施职务侵占的行为，将单位财物非法占为己有，且有被害人的陈述、抓获经过、银行交易记录及资金流向明细表、司法会计鉴定意见等证据证实，故对上诉人余*清的有关辩解及其辩护人的有关辩护意见，本院不予采纳。经查，上诉人余*清的原审辩护人向原审法院提交的委托书落款时间虽然在原审庭审之前，但实际提交的时间在原审庭审之后，不存在原审不通知该辩护人到庭辩护的情况，故对上诉人余*清及其辩护人的有关意见，本院不予采纳。原审已综合考虑上诉人余*清的作案情节、认罪态度等因素作出量刑，有关量刑并无不妥，故对上诉人关于轻判的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月十六日