缪*与浙江正**责任公司一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人缪*为与被上诉人浙江正**责任公司（以下简称正**司）请求变更公司登记纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第913号民事裁定书，向本院提起上诉称：一、在宁波**民法院审理的(2012)浙甬商终字第1017号案件中，缪*就已经明确提出过主张要求撤销股权变更登记，宁波**限公司（以下简称绰**司）抗辩认为“对于撤销股权登记问题，因正**司的工商登记在杭州市**西湖区分局，不宜由宁波市北仑区人民法院处理”，最终宁波**民法院判决认为“对于缪*主张撤销股权变更登记请求，因该股权非绰**司自身股权，涉及正**司，与该案系不同法律关系，难以一并处理，缪*可另行主张权利”。此后，缪*多次要求绰**司行使权利，但是绰**司均置之不理。二、至2O15年1月12日，在近两年的时间里绰**司均未采取措施事实上也不可能再采取措施的情况下，缪*以自己的名义向杭州市西湖区人民法院起诉立案，虽然缪*已经通过各种方式和途径穷尽了公司内部救济，且本案的事实情况是绰**司的公章掌握在正**司的法定代表人马**手中，但是立案庭认为其还是需补充提交相关书证。2015年1月21日，浙江**事务所接受缪*的委托，向绰**司及绰**司监事会发送了《请求向人民法院提起诉讼律师函》，2015年1月22日邮件被退回。而根据《公司法》第一百五十二条第二款“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的规定，鉴于本案中绰**司的法定代表人和正**司的法定代表人均为马**，绰**司存在与正**司串联并放弃对正**司的诉权的情形，廖*作为绰**司合法持续持有24.7％股权的股东，为了公司的利益在绰**司及其监事会拒绝签收后30日，要求法院对本案依法予以立案受理，法院再次对材料进行审查后予以立案受理，程序完全合法，本案中缪*的起诉已经符合《公司法》第一百五十二条股东代表诉讼的规定。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法予以改判。

本院认为

本院经审查认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款的规定，“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，即股东提起该诉讼应以竭尽公司内部救济为前提。经查，缪*委托浙江**事务所于2015年1月21日向绰**司以及其监事会发送的《请求向人民法院提起诉讼律师函》，因“原址查无此单位”被退回，故现有证据无法证明绰**司明确拒绝或怠于行使救济权，在此情形下，缪*直接提起代表诉讼不符合法律规定的提起代表诉讼的前置条件。综上，缪*的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月十八日