上诉人周**为与被上诉人张**、丁**，原审被告李**海上、通海水域人身损害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**为与被上诉人张**、丁**，原审被告李**海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，不服大**法院（2014）大海事初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理此案并依法组成合议庭，于2014年10月31日对各方当事人进行了询问。上诉人周**的委托代理人刘**，被上诉人张**、丁**的委托代理人段广满到庭接受了询问。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年8月19日，张**、丁**之子张*与周**签订《劳动合同书》，约定周**根据需要安排张*出海从事养殖或捕鱼工作，帮助张*办理人身保险和船员证，保证张*告在工作中的人身安全；劳务期限为2013年8月19日至2014年1月15日；每月保底工资5000元整，供吃住；合同中载明船员工作要在船上吃住、出海捕捞、挑鱼分类、搬箱、干零活。签订合同当日13时左右，张*上周**所有的“辽大旅渔51321”船工作；当日2000时左右，周**接到“辽大旅渔51321”船船员刘**的电话，得知张*不见了，遂回到船上，在周围进行寻找，未果，周**离开。2013年8月23日，张*的尸体在船边被发现，经公安机关调查确认其死亡。

辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所出具了《法医司法鉴定意见书》，载明：2013年9月9日，旅顺**刑侦大队委托辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所查明张*死亡原因，经对尸体进行检验，判断张*系溺水致死。

另查明，李*全系“辽大旅渔51321”船登记的船舶所有权人，于2011年3月16日将“辽大旅渔51321”船卖给周**。张**、丁**及张*均为非农业家庭户口。

大连市2012年城镇居民人均可支配收入为27539元，职工月平均工资4568元。

一审法院认为

原审法院认为：张*接受周**雇佣上船工作，双方之间雇佣关系成立。张*上船从事的是船员工作，吃住均在船上，除非周**能证明张*的某项活动非雇佣活动，否则其在船期间的活动均为从事雇佣活动。现张*于2013年8月19日下午上船，后死亡，其死亡发生在周**雇佣期间，被告亦未证明张*是因从事与雇佣活动无关的活动致死，故根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院人身损害解释》）第十一条的规定，被告作为雇主应当承担赔偿责任。根据《最高院人身损害解释》第二十九条的规定，周**应向张**、丁**支付死亡赔偿金550780（2753920）元。根据《最高院人身损害解释》第二十七条的规定，周**还应向张**、丁**支付丧葬费27408元（45686）。张**、丁**要求周**赔偿交通费1000元，因未提供证据予以证明，原审法院不予支持。

张*与李**之间无雇佣关系，李**对张*亦无侵权行为，故张**、丁**要求李**承担侵权赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、周**于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿张**、丁**死亡赔偿金、丧葬费合计578188元；二、驳回张**、丁**的其他诉讼请求。案件受理费9592元，由张**、丁**负担17元，周**负担9575元。周**如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

宣判后，周**不服原审判决向本院提起上诉称：原判认定事实不清，张**、丁**之子张*死亡原因等重要事实未予查明。首先，张*的死亡地点不明，该处渔港停靠船舶众多，没有证据证明张*是自上诉人船上落水死亡的。其次，辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所出具的《法医司法鉴定意见书》记载“2013年8月19日7时许，张*被发现死于渔港海面上”的内容错误，不能作为证据使用。第三，周**没有指令张*从事任何工作，故周**与张*尚未建立雇佣关系。第四，有证据证明，张*事发当晚大量饮酒，其死亡系酗酒所致，即使张*死亡原因确系溺水，也是张*忽视安全规范醉酒所致，张*应当为其死亡承担全部责任，与周**无关。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人辩称

张**、丁**答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回周殿军的上诉，维持原判。

本院查明

二审审理查明的事实与原审查明的一致。

二审期间，本院应上诉人周**申请调取了大连**区海洋与渔业局制作的张*死亡一案的海事卷宗材料。上述卷宗材料中附有海事部门对张*同船工友邹**、刘**的询问笔录。上述两份笔录均记载，张*于2013年8月19日晚有饮酒行为，且有“语无伦次、晃晃悠悠”现象。对于上述证据，本院组织双方进行了质证，虽然被上诉人张**、丁**提出异议，但邹**、刘**作为张*的同船船员，所出具的证据可以作为认定事实的依据。故本院对周**在诉讼中主张的张*死亡前有饮酒行为的事实，予以确认。

本院认为

本院认为，《最高院人身损害解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。我国《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据上述规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担损害赔偿责任。如果雇员存在重大过失，可以减轻雇主的赔偿责任。

本案中，张*接受周**雇佣并按照协议约定的时间上船，双方的雇佣关系成立并已经开始履行。双方约定，张*工作要在船上吃住、出海捕捞、挑鱼分类、搬箱、干零活，故张*在船上的吃住行为也是从事雇佣活动的一部分，所以周**关于其与张*之间的雇佣关系未成立的主张不能成立，本院不支持。双方另约定，“严禁张*酗酒，否则后果自负”。相关证据虽然证明张*溺水前有饮酒行为，却不能确定为酗酒，所以周**关于“张*溺水系其忽视安全规范酗酒所致，张*应当为其死亡承担全部责任”的主张亦不能成立。但张*的饮酒行为致其“语无伦次、晃晃悠悠”，对其船上行动安全确实存在影响，故张*在其溺水死亡事故中存在过错，可以减轻周**的雇主赔偿责任。辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所出具的《法医司法鉴定意见书》只是对案情的时间记载有误，并不影响鉴定结论的使用，故周**的该上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上，原判认定周**与张*之间存在雇佣关系，周**应当对张*溺水死亡承担雇主责任并无不当。但相关证据证明张*在其溺水前存在饮酒行为，因而张*对其自身的死亡存在过错，故可以减轻周**的雇主赔偿责任，所以周**应赔偿张**、丁**死亡赔偿金、丧葬费合计462550.4（578188＊80%）元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更大**法院（2014）大海事初字第4号民事判决第一项为周**于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿张**、丁**死亡赔偿金、丧葬费合计462550.4元；

二、驳回张**、丁**的其他诉讼请求。

一审案件受理费9592元，由张**、丁**负担1932元，周**负担7660元。

二审案件受理费9575元，由张**、丁**负担1915元，周**负担7660元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月九日