张如意与南宁咸**限公司肖像权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张如意与被告南宁咸**限公司（以下简称咸**司）肖像权纠纷一案，本院于2015年7月2日受理后，依法适用简易程序，于同年9月21日公开开庭进行了审理。原告张如意的委托代理人韦昌怀，被告咸**司的委托代理人何*、刘*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2013年上半年的一天，有熟人发现被告咸**司用原告的肖像做商业广告。原告按照该熟人提供的信息登录有关网站，发现被告咸**司未经原告许可，擅自使用了原告的肖像用作广告，侵害了原告的肖像权。具体侵权事实如下：在被告咸**司开办的“微微”网站首页上，在最显眼的位置使用原告的头像美照，用作商业推广，在照片左下角有“紧急补水法，滋润五小招”的广告词。被告咸**司未经同意使用原告照片在其网站上用于广告和宣传，已经构成侵权。这一侵权行为严重侵害了原告的肖像权，损害了原告正面的艺术形象，误导了广大广告受众和粉丝，让人觉得原告就是被告咸**司的形象代言人。被告咸**司的侵权不仅贬损原告的个人形象，而且损害原告形象代言的商业价值，同时损害原告的声誉，在一定程度上贬低原告形象、贬低原告的商业价值。原告是最早青春美少女组合的歌唱演员，主演《下一个奇迹》、《天仙配后传》、《万水千山风雨情》、《蓝调海之恋》等影视剧，歌曲有《青春的喝彩》专辑、单曲pe《好好努力》等，是知名公众人物。对知名演员来说，个人形象的贬损必然损害自身的商业价值。被告咸**司未经同意，采用原告肖像作低俗广告，既不道德又违法，严重损害原告的形象和声誉。原告认为，被告咸**司自建设其网站时起就非法使用原告的肖像作低俗广告，持续时间已有数年之久。原告的用于欣赏的艺术照片，被被告咸**司的低俗广告文章包围且用于商业广告推广等，造成的社会负面影响十分严重，应当赔偿原告物质上和精神上的损失。被告咸**司擅自使用原告的照片用作商业宣传，同时侵犯了原告的肖像权和名誉权，给原告造成了经济损失和精神伤害。原告为维护合法权益，诉至法院，请求判令：一、被告咸**司立即停止侵害原告的肖像权，并在网站www.vivijk.com上删除所有原告照片；二、被告咸**司在《法制日报》、《南国早报》及网站www.vivijk.com上连续一个月刊登、发布经法院审查的向原告公开道歉的道歉信；三、被告咸**司赔偿原告经济损失50000元（包括往返北京南宁的差旅费5000元、为维权至少耽误三个工作日按每日4000元计算的误工损失12000元、正常律师代理费3000元、酌情赔偿代言形象损失30000元）；四、被告咸**司赔偿原告精神抚慰金10000元；五、被告咸**司承担本案诉讼费。

被告辩称

被告咸**司辩称：一、我司未侵犯原告的肖像权，我司的网站是非营利性的科普网站，主要宣传和普及有关养生的知识，不涉及公司及产品的宣传；我司的经营范围是生物科技研发，与网站上的内容无关联；我司不是医疗机构，也没有药品、化妆品的销售资质，使用涉案图片没有任何商业用途。二、原告起诉的涉案图片保存在多级链接下，网站流量小，访问量低，几乎很难有人注意到涉案图片，不存在给原告造成损失。三、我司并未因使用照片而获利，且我司2014年度一直处于亏损状态。原告的损失没有事实依据以及证据证明，陈述存在夸大、不实之处。四、原告社会影响小，知名度不高。综上，请求法院驳回原告的诉请。

本院查明

经审理查明：原告系歌手、演员。被告咸**司系网站www.vivijk.com的主办单位，主办单位性质为企业，网站备案／许可证号为桂icp备13003821号-3，网站名称为微微网。原告提交了北京市国立公证处（2014）京国立内证字第3287号公证书。经公证，网站www.vivijk.com首页使用了原告的照片，照片左下角有“紧急补水法，滋润五小招”的字样，网页上方有“活动时间：2014年3月27日-31日爆款巴马火麻油首次大促凡是购买火麻油顾客都可获赠一袋火麻糊买5瓶火麻油以上都可获赠一盒火麻糊，买10瓶可获赠2盒，以此类推”的广告字样。

庭审中，被告咸**司主张其已于2014年5月份删除网站www.vivijk.com上原告的照片，但未提交相应的证据。原告对其经济损失的数额亦未提交相关证据予以证实。

本院认为

本院认为：肖像权属于人格权，是公民对自己的肖像依法享有的权利，包括制作、使用专有权及利益维护权。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。原告提交了公证书及本人照片，用以证实被告咸**司擅自在网站www.vivijk.com首页使用原告的照片，被告咸**司则认为公证书及照片均不能证实网站www.vivijk.com首页上的照片即为原告，但未能举证予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对于被告咸**司该项观点，本院不予采信。被告咸**司未经原告同意，在自己主办的网站擅自使用原告的照片，且在有原告照片的页面上方放置广告，具有明显的营利目的，其是否因此实际营利，并不影响侵权行为的构成，故被告咸**司侵犯原告张如意肖像权的事实，本院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；……”，据此，被告咸**司应承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任。具体为：

1、原告要求判令被告咸**司在网站www.vivijk.com上删除所有原告照片，被告咸**司虽称其已删除但未能举证证实，故对于该项诉请，本院予以支持。

2、被告咸**司仅在自己公司的网站刊登原告照片，过错较轻，该网站相比知名网站点击率较低，社会影响较小，目前亦尚无证据证实被告咸**司的侵权行为对原告造成了巨大的不良影响，故本院对于原告要求被告咸**司在《法制日报》、《南国早报》连续一个月刊登、发布道歉信的诉请不予支持。根据被告咸**司的过错程度，其应自本案生效判决规定的履行期届满之日起连续一个月在www.vivijk.com网站的首页上刊登、发布经人民法院审查的道歉信。

3、关于经济损失。原告系歌手、演员，具有一定的社会知名度，被告咸**司擅自使用原告的照片，按通常的价值判断确会对原告的形象造成一定损害，但形象损失属无形价值无法评估，故本院结合本案案情酌情判令被告咸**司应赔偿原告的形象代言损失10000元。原告主张的差旅费5000元、误工损失12000元及律师代理费3000元，因未提供证据证实，本院不予支持。

4、原告作为一名女性，其肖像未经同意被擅自使用，结合常理判断并考虑通常的女性心理，原告要求法院判令被告咸**司赔偿精神损害抚慰金10000元，于法有据，数额适当，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第二十二条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告南宁咸**限公司于本案判决生效之日起十日内删除网站www.vivijk.com上的原告张如意照片；

二、被告南宁咸**限公司于本案判决生效之日起十日内在网站www.vivijk.com首页上连续一个月刊登道歉信，向原告张如意赔礼道歉，道歉内容须经本院审核，如逾期不履行上述义务，则由本院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，相关费用由被告南宁咸**限公司负担；

三、被告南**有限公司赔偿原告张如意形象代言损失10000元；

四、被告南宁咸**限公司赔偿原告张如意精神损害抚慰金10000元；

五、驳回原告张如意的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由被告南**有限公司负担。此款原告已预交，被告南**有限公司应于履行上述义务时一并支付给原告。

上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或南宁**民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁**民法院。并于递交上诉状之日起七日内，到南宁**民法院立案庭预交上诉费，逾期按撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日