北京鼎**限公司与李**挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京鼎**限公司（以下简称鼎**司）因与李**挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后，依法组成由法官张**担任审判长，法官李**和常**参加的合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行了审理。李**、鼎**司的委托代理人王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**在一审中起诉称：李**长期从事影视道具的制作业务。2013年8月，李**借用鼎**司资质与总装备部工程设计研究总院（以下简称设计研究院）签订《制作影视道具协议书》（以下简称《协议书》）一份，约定由鼎**司（实际制作人为李**）为设计研究院制作影视道具若干，货款总金额为279800元。协议签订后，李**履行了合同约定的义务，设计研究院也将货款全部支付给鼎**司。按照李**、鼎**司的口头约定，鼎**司应将货款扣除15000元后全部付给李**，但鼎**司至今仅支付了李**206000元，尚欠58800元未支付。诉讼请求：判令鼎**司立即支付拖欠李**的道具制作费58800元。

鼎**司既未做出答辩，亦未参加本院庭审。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2013年8月，鼎**司与设计研究院签订《协议书》一份，约定鼎**司为设计研究院制作影视道具若干，货款总额为279800元。《协议书》上加盖了鼎**司的公章和设计研究院的合同专用章，李**在鼎**司委托代理人处签字。李**出示了加盖有鼎**司公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证和银行开户许可证。

庭审中，李**称：《协议书》是自己借用鼎**司的资质与设计研究院签订的，加盖有鼎**司公章的营业执照等证件就是鼎**司交给自己用于签订该《协议书》的；自己借用鼎**司资质的情况仅此一次；协议签订后，是李**实际制作了影视道具并向设计研究院交付，设计研究院也将货款全部支付给了鼎**司；李**曾与鼎**司口头约定，279800元货款中的15000元归鼎**司，其余货款全部归李**。

另查明，自2013年9月17日起，鼎**司通过银行转账的方式，分8次向李**共支付202000元。李**称，除了这202000元外，鼎**司还向其支付了4000元，尚欠58800元未付。

上述事实有李**提交的《协议书》、银行卡交易明细、加盖有鼎盛公司公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证、银行开户许可证及李**当庭陈述意见在案佐证。

一审法院认为

一审法院判决认定：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，鼎盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。

本案中，李**持有加盖鼎**司公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、社会保险登记证、银行开户许可证，并作为委托代理人在加盖有鼎**司公章的《协议书》上签字，该院对李**借用鼎**司资质与设计研究院签订《协议书》的事实及《协议书》的真实性均予以确认。从银行交易明细来看，自2013年9月17日起，鼎**司分8次共向李**支付了202000元，无论是转账数额还是时间，都与本案情况吻合。李**自认除了这202000元外，鼎**司还向其支付过4000元，该院对此不持异议。结合《协议书》及银行交易明细，该院对李**诉称的“李**为《协议书》中影视道具的实际制作人、设计研究院已将货款全部支付给鼎**司、李**与鼎**司约定279800元货款中的15000元归鼎**司，其余货款全部归李**”的主张予以采信。综上，对李**要求鼎**司支付剩余款项58800元（58800元u003d279800元-15000元-202000元-4000元）之诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：鼎**司于判决生效后七日内给付李**人民币五万八千八百元。

上诉人诉称

鼎**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由李**承担。其上诉理由是：一、一审法院程序违法。一审法院寄给鼎**司的传票并没有直接寄交鼎**司，而是寄到北京市怀柔区杨宋庄镇杨宋庄村村委会代为转达。一审法院收到的回执系该村负责收发人员签收而非鼎**司签收。2014年1月22日鼎**司收到代收人杨**委会转交的三封快递，包括起诉状及相关材料、开庭传票、判决书。开庭前没有收到传票，一审法院缺席审理时违反民诉法相关规定的。二、一审法院认定事实错误。双方之间并非简单的挂靠经营关系，2013年8月上旬，李**找到鼎**司要求与上诉人合作。称其联系到一笔影视道具制作业务，要求以鼎**司的名义签订合同，合同金额279800元，双方约定由李**实际履行，鼎**司扣除税15000元、提成48800元，盈利、亏损与鼎**司无关。鼎**司将相关证照交给李**后产生悔意，没有允许李**使用公章。李**伪造了鼎**司的公章，与设计研究院签订《协议书》。鼎**司为此非常恼怒，李**于是答应将提成增加10000元，鼎**司决定将合同履行完毕。李**履行完合同后，鼎**司依约扣除了15

000元的税金和58800元的提成。鼎盛公司与李**素不相识，不可能无偿为李**承担巨大的合同风险，收取58800元是为防范风险。

鼎**司就其上诉未向本院提交新的证据。

李**服从一审判决，其针对鼎**司的上诉意见答辩称：不认可鼎**司的上诉意见。1、刘**的爱人每天都在公司里不可能没有收到法院的传票；2、公章是鼎**司借给我的，是我借用鼎**司的资质找活干；3、我除了承诺给鼎**司1.5万元没有承诺过其他款项，鼎**司每次结账都没有跟我结清过。

被上诉人辩称

李**就其答辩未向本院提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院另查明，鼎盛公司代理人当庭陈述称，经过核实，樊**是杨**委会管收发的，所有个人和单位都是村里统一收，再由村里派送，用广播方式、碰见的或者打电话的方式，不直接送到家里。

上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为：关于缺席审理问题。一审法院已向鼎盛公司的注册地址邮寄送达了开庭传票、起诉状等应诉手续，且鼎盛公司在二审称送达邮件均通过杨宋庄村签收，一审法院向鼎盛公司邮寄的应诉手续，系由杨宋庄村收发员签收，一审送达程序符合法律规定，故鼎盛公司关于一审法院送达程序违法的上诉意见和理由，本院不予采纳。

关于双方约定的货款扣除金额问题。双方对鼎**司可以扣除的货款金额并没有书面协议，在双方均无法提供直接证据证明双方约定扣款金额的情况下，本院结合李**实际联系该笔业务并实际履行完毕的事实及鼎**司仅出具签约所需的证照的事实，对李**诉称“其与鼎**司约定279800元货款中的15000元归鼎**司，其余货款全部归李**”的主张予以采信，鼎**司虽主张58800元是其与李**约定的提成，但未就上述主张提供充分有效的证据予以佐证，应对其举证不能承担相应的法律后果，故对鼎**司58800元是其与李**约定的提成的上诉意见和理由，本院不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费六百三十五元，由北京鼎**限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费一千二百七十元，由北京鼎**限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年三月十八日