上诉人洛**发有限公司（以下简称大地公司）与被上诉**管理局涧西分局回迁安置协议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人洛**发有限公司（以下简称大地公司）与被上诉人**涧西分局（以下简称涧西房管局）回迁安置协议纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院(2010）涧民二初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大地公司的委托代理人刘*、薛景书，被上诉人涧西房管局的委托代理人陈**、王**等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年9月9日，原告涧**管局所属涧西区38号街坊公房被列入洛阳市第五批双创重点工程拆迁范围，由被**公司实施开发建设。原告涧**管局作为甲方就拆迁安置的相关事宜与被**公司签订了《回迁安置协议》一份，该协议约定，乙方在涧西区38号街坊拆迁中已拆除的甲方一层400平方米营业门面房，应原地安置，其中洛阳市涧西区临西苑路一层临街门面房安置约240平方米，临涧西区太原路一、二层临街门面房各安置约100平方米，系乙方对甲方已拆除门面房无偿安置，不收房款，于2007年6月30日之前交付甲方使用。双方还约定，如一方违约造成另一方损失，违约方应赔偿另一方的一切直接和间接经济损失。协议签订后，被**公司并未按约履行其义务，其于2008年1月14日向原告涧**管局交房，超过协议约定交房时间6个月零14天。2009年4月9日，原、被告签订《补充协议书》一份，乙方对甲方借款1029846元不计算利息，甲方对临涧西区太原路门面房160余平方米不追究逾期违约责任等内容。另查明：2004年11月22日及同年12月15日，原告涧**管局与八**司签订了《协议》及《补充协议》各一份，该协议约定原告将其拆迁安置房即涧西区临西苑路一层临街门面房（即本案涉诉房产）出售给八**司，面积约200平方米，总房价为250万元，交房日期为2007年8月31日。后因该门面房未按期交付八**司使用，致使八**司诉至法院，要求追究原告涧**管局的违约责任。洛阳**法院于2007年11月15日作出(2007)涧民四初字第134号民事判决书，该判决要求原告涧**管局支付八**司逾期交房的违约金51万元（暂算至2007年11月7日），违约金的总额以90万元为限，并由原告涧**管局承担诉讼费用12000元。该判决送达后，原告涧**管局与八**司均未上诉，该判决已生效。

一审法院认为

原审法院认为：原告涧西区**大地公司所签订的《回迁安置协议》和《补充协议书》均系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律禁止性规定，应为有效合同。双方当事人均应按照协议的约定严格履行各自义务或主张权利。2007年11月15日法院作出的(2007)涧民四初字第134号民事判决书为生效判决书，在该判决书中明确确认，原告涧**管局应当支付八**司上限为90万元的违约金及诉讼费12000元。在原、被告双方签订的《回迁安置协议》中明确约定，由于被告大地公司的逾期交房，导致原告损失上限为90万元的违约金及诉讼费12000元，对于上述损失被告大地公司理应赔偿，因此，原告的诉讼请求，事实清楚，予以支持。被告大地公司关于原告的诉讼请求，没有事实依据的辩解意见，与事实不符，证据不足，其理由不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告洛阳市**有限公司于本判决生效后十五日内向原告洛阳**理局涧西分局赔偿上限为90万元的违约金损失及诉讼费损失12000元。逾期，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12920元，由被告洛阳市**有限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，大地公司不服提出上诉称：一、一审以涧西法院2007年11月15日作出的（2007）涧民四初字第134号民事判决所确定的违约金和诉讼费作为被上诉人的损失依据极不公平。首先，被上诉人和第三方洛**达旅**限公司（以下简称八**司）签订购买新建楼营业房协议是在上诉人不知情，没有参与也没有办法控制的情况下而签订的协议，作为违约金起算基数的售房价款和违约金的赔付比例都是上诉人无法预料和无法控制的，被上诉人和八**司约定的“按总房款日千分之三赔偿违约金”的赔偿标准，显然对上诉人来讲是不公平，也很难接受的。其次，被上诉人不认可对第三方八**司存在逾期交房的问题，也自认不应承担逾期交房的违约责任。被上诉人在与八**司的诉讼审理中明确提出“原告（即八**司）计算的违约金没有事实依据。”其理由是：大地公司开发该项目是市政府对原规划进行了整体变更重新规划，政府的重新规划和变更行为已经向社会公告，双方约定的交房日期所依据的客观情况已经发生了重大变化，交房日期也应根据客观情况的变化而顺延，“重新规划后的开工日期为2005年9月，以此计算原、被告的交房日期为2008年3月31日（工期为30个月），被告不存在逾期交房的违约责任”。既然被上诉人都不认可存在逾期交房的违约问题，上诉人怎么能够承担逾期交房的赔偿责任呢？其三，退一万步来讲，即便存在逾期交房问题，被上诉人和第三方八**司因逾期交房问题是否真正造成损失，本案的一审没有查清。第三方八**司是个旅行社，该项目拆迁和开发建设中为其建造了临时营业房，基本能够保证其正常经营，何来90万的损失？再说，被上诉人在本案一审中也是以第134号判决书作为请求赔偿的重要依据，该判决被上诉人是否已经履行或者被人民法院强制执行没有查清；被上诉人和第三方八**司是否执行和解也没有查清。二、一审以被上诉人尚未履行的涧**法院(2007)涧民初字第134号判决的结果为依据，显然不符合我国《合同法》第一百一十三条的规定，应依法予以撤销。《合同法》第一百一十三条明确规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或着应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据上述法律的规定，结合本案的具体情况，虽然上诉人和被上诉人于2005年9月9日签订的《回迁安置协议》的第五条约定了“如一方违约造成另一方损失，违约方应赔偿另一方的一切直接和间接经济损失”，但上诉人在签订该协议时不能预见到政府对该开发项目要进行重新规划，更不能预见到被上诉人和第三方八**司签订违约金如此之高的售房合同。作为开发商的上诉人只能预见到，如果客观情况造成工期拖延，发生逾期交房的情况，应当按照洛阳市建设委员会、发展和改革委员会洛建【2007】185号文件《关于城市国有土地房屋拆迁补偿安置标准及有关问题的通知》中《洛阳市城市国有土地上商业房拆迁停产停业补助费标准》予以赔偿。本案暂且不说造成逾期交房是政府的行政不可抗力而产生的结果，退一万步逾期交房的责任由上诉人承担也应按照市政府文件中规定的标准（最高每平方米80元）予以赔偿，而不应按照被上诉人与第三人约定的畸高的违约金标准予以赔付。三、一审查明了上诉人与被上诉人签订了《补充协议书》这一重要案件事实，但在判决时没有尊重或依照这一重要事实作出判决，显然对上诉人也是极不公平的。上诉人和被上诉人于2009年4月9日签订了一份《补充协议书》，其中第三条约定“乙方（即大地公司）承诺对甲方（涧**管局）以前借款102.9846万元（壹佰零贰万玖仟捌佰肆拾陆**）不计算利息，甲方承诺对乙方逾期交付的上述临太原路门面房（建筑面积160余平方米）不追究逾期违约责任。”首先应当明确的是该补充协议的签订时间是在涧**法院(2007)涧民四初字第134号判决书生效多年后双方签订的补充协议，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。其次，一审法院既然查明了上述事实，在认定上诉人违约责任承担比例上应当扣除被上诉人已经放弃追究逾期交房违约责任的权利所涉及的数额，即应当按照违约交房的总面积(400m2)减除放弃权利(160m2)乘以逾期交房的月数再乘以每月的赔偿标准（每月每平方米80元）来计算上诉人应当赔偿被上诉人损失的金额。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人90万违约金显然不符合本案的客观事实，有偏袒被上诉人之嫌，应依法予以纠正。请求：1、依法撤销洛阳市涧西区人民法院(2010)涧民二初字第118号民事判决书；2、依法改判或将本案发回重审；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人涧**管局答辩：一、一审判决事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，应予维持。原审判决以2007年11月15日涧**院作出的涧民四初字第134号判决书所确定的违约金和诉讼费数额作为答辩人损失的金额是非常恰当，而且符合法律规定。已生效的人民法院判决，只要没有经审判监督程序被撤销，它就具有法律效力。上述具有法律效力的判决清楚地认定了由于被答辩人的违约行为导致答辩人对八**司的违约，依法判决答辩人向八**司支付违约金90万元并承担案件的诉讼费。二、《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原审法院就是按此条的规定判决被答辩人承担其违约给答辩人造成的损失，适用法律正确、得当。被答辩人认为，自己没有预见到市政府重新规划，因此认为原审不应判决被答辩人承担违约责任。这显然是一种偷换概念的错误认识，是对法律的错误解释。三、答辩人与被答辩人签订的《补充协议》中涉及的房产是临太原路，而本案关于违约金产生的房产是临西苑路，所以补充协议对违约责任免除的约定与本案无关。被答辩人之所以提出该补充协议实际是为了混淆两者之间的关系，造成不必要的混乱。因此原审判决不考虑《补充协议》没有任何错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，双方均未提交新证据。

本院查明

经审理查明，被上诉人涧**管局在2009年5月13日涧**院庭审中已认可2009年4月9日《补充协议书》中第三条约定临太原路门面房（建筑面积160余平方米）不追究逾期违约责任，该160平方米包含在原拆迁的400平方米内。另，二审中，被上诉人涧**管局在法院指定期限内未提交涧西区人民法院（2007）涧民四初字第134号民事判决已实际履行的相关证据。其余二审查证事实与一审认定相一致。

本院认为

本院认为，被上诉人涧西区房管局与上**地公司所签订的《回迁安置协议》和《补充协议书》均合法有效，双方当事人均应按照协议的约定履行各自义务或主张权利。鉴于涧西区人民法院(2007)涧民四初字第134号民事判决书为生效判决书，而该判决书也已确认由于大地公司逾期交房导致涧**管局对案外人洛阳八达旅行社有限公司承当违约责任，故涧**管局持该生效判决书向大地公司主张违约责任，合法有据。但依照双方《补充协议书》约定，涧**管局已承诺放弃追究逾期交房违约责任的160平方米应在原拆迁的400平方米内份额内予以扣除，即大地公司应按240平方米承当违约责任。同时，在人民法院作出明确判决后，涧**管局应按照人民法院生效判决确定的数额履行付款义务而未实际履行义务，由此所产生的后续金额则应由涧**管局承当，综合以上考虑，大地公司对涧**管局所应承担的违约金应为313200元，即（违约金510000元+诉讼费12000元）0.6u003d313200元。上**地公司所称应按《补充协议书》约定扣减160平方米相应比例份额的上诉理由成立，本院予以采信。但上诉人所称不应按涧西区人民法院(2007)涧民四初字第134号民事判决书确定违约金数额以及应按《洛阳市城市国有土地上商业房拆迁停产停业补助费标准》计算赔偿依据的上诉理由，均不成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更洛阳市涧西区人民法院(2010）涧民二初字第118号民事判决为洛阳市**有限公司于本判决生效后十五日内支付洛阳**理局涧西分局违约金313200元，逾期支付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

二、驳回洛阳**理局涧西分局的其他诉讼请求。

一审受理费12920元；由上**地公司负担8398元，由被上诉人涧西房管局负担4522元；二审受理费13049元，由上**地公司负担8482元，由被上诉人涧西房管局负担4567元，其中二审应由被上诉人负担部分，暂由上诉人垫付，待执行时一并清结。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年六月二十七日