肖**、张**等贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省新化县人民检察院起诉指控被告人肖**、张**、苏*甲犯贪污罪一案，于二0一四年十一月二十日作出（2014）新法刑初字第158号刑事判决，被告人肖**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员谭*出庭履行职务，上诉人肖**及其辩护人李**、方**、原审被告人张**、苏*甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定：

一、职工医院系国有企业大建煤矿矿办的内部医疗服务机构。2004年大建煤矿实行企业改制，在职工医院改制期间，被告人肖**、张**、苏*甲伙同肖*初（另案处理）等人，共同贪污国有资产98000元。具体是：

肖*甲于1999年9月28日任大建煤矿工会主席，2004年2月10日兼任职工医院院长；张*甲于2005年2月24日被大建煤矿聘任为职工医院院长，2005年12月2日，因企业改制，与大建煤矿解除劳动关系。苏*甲于2004年12月8日被大建煤矿聘任为职工医院副院长，2005年12月2日，因企业改制，与大建煤矿解除劳动关系。2004年职工医院准备改制，经时任大建煤矿矿长肖*初与矿工会主席兼职工医院院长肖*甲及张*甲、苏*甲、陈*商量，五人决定一起购买职工医院。2004年9月，大建煤矿为企业改制需要，委托楚才会计事务所对职工医院资产进行价值评估。2004年10月20日，经楚才会计师事务所评估师邵**、王**评估：职工医院资产价值为355520.7元。2005年3月，大建煤矿向娄底市政府提交了职工医院单独拍卖的报告。肖*初与肖*甲、张*甲、苏*甲等人商量要利用职工医院资产已做出评估，在改制前购买一批设备到大建煤矿报账，购买到医院后，这些设备就是自己医院的资产。肖*初便安排张*甲摸底确定医院需要增购的医疗设备，然后向大建煤矿打报告申请购买。张*甲与苏*甲商量后决定购买生化工作站、b超诊断仪和尿液分析仪，并呈交报告给肖*甲、肖*初签字同意。2005年10月，大建煤矿改制方案得到了娄底市政府的批复，大建煤矿资产挂牌出让，并明确职工医院单独处置。肖*初安排张*甲、肖*甲尽快谈好购买医疗设备的事情，因无法确定能否成功竞拍到职工医院，要求先谈好价格将发票到煤矿报账，但暂不发货。之后，张*甲在大建煤矿财务借支100000元，从长沙畅**限公司张*乙处订购了生化工作站、b超诊断仪各一台和一套尿液分析仪，共计价值98000元，并要求张*乙延期发货。订购设备后，张*甲凭供货单位开具的发票和产品出库清单在大建煤矿财务报账冲抵了借支。2005年12月，为了能竞买到职工医院，肖*甲、张*甲、苏*甲和肖*初等人商量决定以张*甲的自身条件设置拍卖条件，然后由张*甲报名竞买。2005年12月15日，大建煤矿向市企改办申请职工医院资产单独处置报告，价值350000元，并建议条件设置。2005年12月16日，娄底**责任公司与娄底市**交易中心出具了挂牌处置公告，公告采纳了煤矿建议，设置了摘牌人的条件。挂牌起始价350000元，加价幅度2万元。2005年12月27日，由张*甲、苏*甲、陈*出资，张*甲出面以350000元挂牌起拍价成功竞买到职工医院。2006年6月14日，根据娄底市国企改革领导小组授权，娄底市煤炭局作为出让方与张*甲签订了《娄底市大建煤矿职工医院产权转让合同书》，将职工医院的资产都移交给张*甲。2006年7月，张*乙接到张*甲的通知将订购的三台医疗设备发货到职工医院进行了安装调试后，张*甲才将98000元货款支付给张*乙。至此，未列入资产评估范围的生化工作站、b超诊断仪、尿液分析仪作为了改制后的职工医院的资产使用。张*甲成功竞买到职工医院不久，肖*甲、张*甲、苏*甲和肖*初等人一起商量确定了医院总股和各人占股情况。

案发后，被告人肖*甲共被扣押人民币239795.61元，被告人张*甲共被扣押人民币189500元，被告人苏*甲共被扣押人民币194060元。

上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证并且查证属实的如下证据证明：

1、张**、肖**、苏**的户籍证明证明，肖**、张**、苏**作案时均已达完全刑事责任年龄。

2、中共**员会娄**（1999）57号关于肖**任职的通知、中共娄底市大建煤矿委员会文件建发（2004）03号关于肖**同志职务任免的通知证明，肖**于1999年9月28日任大建煤矿工会主席，2004年2月10日兼任职工医院院长。

3、中共娄底市大建煤矿委员会文件建发（2004）021号任免通知证明，2004年12月8日，娄底市大建煤矿聘任苏*甲为职工医院副院长，试用期半年。

4、解除劳动关系（劳动合同）通知书（协议书）证明，因企业改制，苏*甲于2005年12月2日与大建煤矿解除劳动关系。

5、湖南省娄底市大建煤矿文件建（2005）020号关于张**同志任职的通知证明，2005年2月24日，张**被聘任为职工医院院长。

6、解除劳动关系（劳动合同）通知书（协议书）证明，因企业改制，张**于2005年12月2日与大建煤矿解除劳动关系。

7、娄底市煤炭局证明证明，原市属大建煤矿在企业改制前性质为国有企业，职工医院为大建煤矿下属单位。

8、医疗机构执业许可证证明，职工医院于2004年3月24日在娄底市卫生局登记为全民所有制形式，法定代表人为肖*初，主要负责人肖*甲。

9、职工医院组织机构代码证明，职工医院于2010年的注册登记信息，法定代表人为张**。

10、冷水江市人民检察院扣押通知书、扣押财物清单、移交扣押款物清单、湖南省非税收入一般缴款书证明，侦查机关扣押张*甲人民币189500元；扣押苏*甲人民币194060；扣押肖*甲人民币239795.61元。

11、娄底市国有企业改革领导小组办公室《关于市大建煤矿资产处置的会议纪要》证明，2005年10月20日，市政府召开会议专题研究大建煤矿资产处置问题，按“整体处置，公开挂牌”的要求，职工医院单独处置。

12、娄底市大建煤矿文件建矿（2004）053号《关于成立改革领导小组的通知》证明，大建煤矿改革领导小组组长是肖*初，副组长周*、肖*甲等人。

13、娄底市大建煤矿文件建矿（2005）040号《关于对职工医院进行经济目标承包及考核办法的通知》证明，职工医院的设施、设备添置及改造，必须首先呈报计划，通过批准后实施。

14、娄**楚才会计师事务评估师邵**、王**作出娄楚评报字（2004）032-3号职工医院资产评估报告书证明，职工医院资产价值为355520.7元。

15、娄底市大建煤矿建矿（2005）084文件关于职工医院资产处置的报告证明，2005年12月15日，大建煤矿向市企改办申请职工医院资产单独处置报告，价值350000元，并建议条件设置。

16、娄底市大建煤矿职工医院挂牌处置公告证明，2005年12月16日，娄底**责任公司与娄底市**交易中心出具了挂牌处置公告，设置了摘牌人的条件。职工医院挂牌起始价350000元，加价幅度2万元。

17、娄底市大建煤矿职工医院摘牌（竞买）须知证明，张*甲于2005年12月20日成为摘牌（竞买）人。

18、娄底**责任公司竞买（摘牌）申请书、资产挂牌转让报价单证明，张*甲于2005年12月27日提交竞买申请书。并于同日以350000元价格成为职工医院的竞买人。

19、娄底市大建煤矿职工医院资产挂牌转让报价受理回执证明，2005年12月27日，娄底**责任公司对张*甲以350000元报价竞买职工医院予以受理。

20、医疗服务合同证明，2005年12月3日，张*甲以职工医院代表人的身份与娄底市大建煤矿签订了医疗服务合同。

21、娄底市大建煤矿职工医院资产挂牌转让成交确认书证明，2005年12月27日，张**与娄底**责任公司、娄底市国有企业改革产权交易中心签订成交确认书，以350000元的价格竞买到职工医院资产。

22、《娄底市大建煤矿职工医院产权转让合同书》证明，2006年6月14日，娄底市煤炭局为甲方与张*甲为乙方签订了转让合同，将职工医院的资产转让张*甲。

23、娄底市大建煤矿固定资产（职工医院）登记表证明，职工医院的资产情况。

24、娄底市**理委员会授权委托书证明，2006年4月3日，市国资委同意授权市煤炭局做为职工医院出让方与其签订产权转让合同书和处理相关问题。

25、呈请购买医疗器械的报告证明，职工医院于2005年3月5日向大建煤矿矿长呈报购买半自动血液生化检测仪、尿液分析仪、b超诊断仪等医疗器械，共需资金120000余元。肖*甲、肖*初在该报告上签字的情况。

26、购买医疗器械发票证明，2005年10月21日，职工医院购买了98000元的医疗器械。

27、长沙**械公司产品出库清单证明，长沙**械公司于2005年10月21日开具的产品出库单，产品有生化工作站、b超诊断仪、尿液分析仪。

28、借据证明，张*甲于2005年10月21日向大建煤矿借款100000元用于购买医疗器械。

29、购买医疗器械发票、记账凭证、明细账证明，张**借款100000元，购买的医疗器械98000元均入账。均经会计陈**进行了确认。

30、提取笔录证明，2014年4月26日，侦查人员从职工医院原张**公室提取生化工作站、b超诊断仪、尿液分析仪的货物验收单、产品合格证、注册证等相关资料。

31、北京**有限公司交货验收单证明，生化工作站于2006年7月27日交货验收，联系人苏**，用户代表张**。

32、长沙海**限公司货物验收单证明，b超诊断仪于2006年7月25日由陈*收货，联系人张**。

33、现场照片证明，尿液分析仪、b超诊断仪、生化工作站在职工医院使用的情况。

34、证人张**的证言证明，长沙畅**限公司于2005年与职工医院做过一笔生意，职工医院院长张**需要采购生化工作站、b超诊断仪和尿液分析仪。商谈好总价是98000元。他按照张**的要求，于2005年10月21日先开好发票和产品出库清单给张**用于做账，具体发货时间，等张**的通知。张**一直到2006年才通知他发货，发货后，张**就将三台设备的货款98000元一次性支付给了他。

35、证人陈**的证言证明，2004年3月左右，大建煤矿启动改制程序，成立了改制工作领导小组，肖*初任组长，周*、肖*甲与他等人担任副组长。经矿改制领导小组研究决定，委托了楚才会计师事务所对医院的资产进行了评估，评估的目的是将职工医院进行公开挂牌拍卖。

36、证人周*的证言证明，与陈**的证言相印证。

37、证人袁*的证言证明，职工医院资产核资具体是由大建煤矿负责的，由大建煤矿配合相关资产评估公司完成的。肖*初等人将资产评估报告情况报到了企改办，最后决定职工医院的拍卖价格。职工医院的竞买条件是由大建煤矿自行设置的，并上报了企改办同意。

38、证人陈**的证言证明，张**于2005年10月21日从大建煤矿借款100000元用于购买医疗设备。后来张**拿了一张购买设备的发票给他并附设备清单生化工作站、b超诊断仪和尿液分析仪，总价是98000元。他将100000元记在2005年10月28日的那两张收款收据记账联中。他看了2006年9月6日记账凭证、《职工医院产权转让合同书》、“大建煤矿固定资产（职工医院）”登记表，是大建煤矿改制完成后，也就是大建煤矿和张**签订完转让合同，职工医院购买的生化工作站等三台医疗设备都一起移交给了张**。因为职工医院改制完成后，他必须要在账面上将大建煤矿的所有资产清零，也就是把账做平。所以他就根据转让合同，将大建煤矿所有资产，其中也包括职工医院的所有资产，依据大建煤矿固定资产明细分类账进行汇总后将账做平。其中三台医疗设备也是他从大建煤矿固定资产明细分类账中汇总出来的。案卷材料中出现的“大建煤矿固定资产（职工医院）”登记表是他根据财务做的账来登记的，是在拍卖后为了要办转让手续把煤矿和医院的固定资产做了登记。

39、证人苏**的证言证明，改制期间，职工医院是由肖*初和肖*甲他们在负责。因当时肖*初根本没有要求他们企管办对职工医院的资产进行列表清算造册，而是由肖*初等人暗箱操作对职工医院的资产进行了处置。职工医院的资产是由肖*甲他们移交的。

40、证人刘某甲的证言证明，娄**资委授权娄底市煤炭局作为出让方在转让合同上签字。2006年6月份，大建煤矿职工医院拍卖后，肖*初、张**等人带着已经起草好的转让合同找到他，要他在转让合同上签字，他就在上面签了字。职工医院资产的清点是由肖*初他们负责的，资产移交时市煤炭局没有派人去。职工医院评估后拍卖前，没有人向他报告过购买了新的设备。按规定必须向他们报告，同时对新添置的资产必须进行评估作价，增加转让价款。

41、证人苏**的证言证明，在医院改制前，生化工作站、b超诊断仪和尿液分析仪是没有的，是在改制后医院才有的。

42、被告人苏**的供述证明，大建煤矿要改制时，肖*甲把她和张*甲喊到肖*初的办公室，当时她与张*甲、肖*甲、肖*初、陈*四人在场，肖*甲提出大建煤矿要改制，他们几个把医院买下来，肖*初也表示同意。医院评估完成后，即2005年上半年的一天，肖*初通过肖*甲把她、张*甲、陈*叫到他办公室，肖*初说医院要购买一批设备，到时候他们买下医院这批设备就属于他们的了，其他四人均表示同意。根据肖*初的安排，她和张*甲决定购买一台b超诊断仪、尿液分析仪、生化工作站。肖*初决定要张*甲负责采购设备。2005年下半年，肖*初又把他们四人叫到一起，肖*初怕把设备发回来影响不好，且不能保证竞买到医院，所以肖*初要张*甲要厂方暂时不要发货，等把医院买下来再发货，其余的人都表示同意。职工医院资产评估之后，三台设备买回来了，钱是大建煤矿出的。肖*初为了保证他们能顺利买下医院，对职工医院竞买人的条件进行设置，由张*甲去参与竞买。他们五人商量后，按照张*甲自身条件设置了竞买人的条件。后根据报纸上公告的竞拍日期，她与张*甲、陈*一共凑了350000元，参加竞拍，以350000元的价格购买到了职工医院。没有其他人参加竞拍。竞拍后，张*甲与娄**资委的人签订了转让合同，大建煤矿留守处的人与张*甲办理了资产移交手续，包括新购置的设备全部移交了，这批设备他们没有补钱给大建煤矿，也没有向国资委报告他们新添置的设备情况。后张*甲召集她和肖*初、肖*甲、陈*一起开了一次会，讨论了股权分配问题。

43、被告人张**的供述证明，2004年6月的一天，肖*甲跟他商量合伙购买职工医院。后肖*甲就带他到肖*初的办公室，跟肖*初商量购买医院，肖*初要他们多召集几人购买，煤矿好向市里打报告将医院单独拍卖。然后他和肖*甲推荐苏*甲和他们一起购买医院，肖*初表示同意，苏*甲也同意。肖*初提议让陈*参加购买医院，这样他们就正式确定了由他、肖*初、肖*甲、苏*甲、陈*五人一起购买医院。医院于2004年9月左右完成评估，评估价格是350000元。2005年3月的一天，肖*初叫他和肖*甲、苏*甲、陈*四人到其办公室，肖*初要他以职工医院的名义向矿里打一个采购医疗设备的报告，后来他按照肖*初的意思向矿里打了采购医疗设备的报告，并把这个报告交给了肖*甲。2005年10月，肖*初叫他、肖*甲、苏*甲到肖*初的办公室，肖*初讲市里已经批准医院单独拍卖，要尽快找一家公司把购买医疗设备的事谈好，为了防止买不到医院，先谈好价格，暂时不发货，先把购买医疗设备的发票开回来到煤矿报账。当时肖*甲和苏*甲对肖*初购买设备的提议表示同意和支持。后来他联系了长沙**备公司的张经理，他和肖*甲与张经理谈好，确定98000元购买b超仪、生化工作站、尿液分析仪各一台，并要求张经理尽快把购货清单和发票拿给他们，需要发货的时候再通知张经理。张经理就按照他们的要求把清单和发票都交给他，他把清单和发票给肖*甲和肖*初看了一下。肖*初安排他造好采购计划，他造好采购计划，并经肖*甲和肖*初签字后，他在财务室借支了100000元，他拿发票经肖*初和肖*甲签字后，到财务报账冲抵了100000元借据。苏*甲对采购哪些设备的事很清楚。2005年12月的一天，他、肖*甲、苏*甲和陈*在肖*初的办公室，经过讨论后，确定由他出面竞买医院，并围绕他的自身条件设置了竞买门槛。医院的拍卖公告见报后，肖*初要求他们准备好充足的资金，如果资金筹集不到位就要苏*甲垫付。他和肖*甲、苏*甲正式到拍卖公司举牌，参加竞买的只有他们一家，最终由他一次举牌以抵价350000元竞得医院产权。2006年5月，他和煤炭局签好产权转让协议。2006年6月的一天，经肖*初同意后，他打电话要畅合公司把三台设备发货。设备安装的时候，他和苏*甲都在场。其中b超的安装是由陈*负责，其他设备是苏*丙负责。三台设备一直使用到2012年9月。购买的98000元医疗设备没有纳入了职工医院资产评估范围和拍卖范围。他们隐瞒了职工医院的资产。肖*初、肖*甲、苏*甲、陈*从一开始就知道这批设备被隐瞒了，是如何隐瞒的他们都清楚。

44、被告人肖**的供述证明，2004年6月的一天，张**和苏*甲到他的办公室，问是否可以把职工医院买下来。他同意并说要买的话他也参点股。后他与张**、苏*甲、陈*四人到肖*初办公室，肖*初说最好以张**的个人名义去买合适些。后职工医院通过评估，价格是350000多元。2005年10月底，他与张**、苏*甲在肖*初的办公室，肖*初就给了他一张发票和设备清单，并对他说是职工医院买的一些医疗设备，要他签字。张**还补充告诉他，这些设备医院到时要用的。设备共计购买了98000元，没有进入医院资产评估报告，张**、苏*甲、肖*初都很清楚，目的就是想侵吞这98000元的设备，贪污国家的财产。他签字的时候知道了，因为要他签字才能报账的，这98000元是大建煤矿出的，他签字是因为他事先说要参股的，如果能将这批设备隐瞒，他们购买医院后，每人都能获得利益。2005年12月，报纸上公布了职工医院的拍卖公告，公告的摘牌人的条件和张**的个人条件差不多。之所以要设置摘牌人条件也是为了保证张**能够购买到职工医院。职工医院拍卖结束后，张**告诉他说以350000元的价格买到了职工医院。医院总共分为三大股，每股16万元，他与苏*甲、张**、陈*都占有股份。

二、被告人肖*甲在2007年担任大建煤矿企业改革领导小组副主任期间，利用其负责大建煤矿采矿沉陷区治理工作的职务便利，伙同他人骗取冷水江采矿沉陷区治理工作中的三套集中安置房补贴款共计80916元。具体是：

从2005年开始，根据国家政策，冷水江市政府对辖区内采煤沉陷区居民受损住宅进行集中补偿安置。国家对符合集中安置条件的受损户每套安置房补贴26972元，受损户直接从价格上得到补贴。城镇居民申报安置房的条件是：户籍必须在矿区采煤沉陷区内；必须有居民唯一的赖以生存的受损住宅；受损住宅受损程度达到c、d级档次。取得安置房指标必须依次经过村委会、乡镇办（矿）、冷水江市矿区采矿沉陷区治理工作办公室审核。2007年6月经大建煤矿企业改革领导小组集体研究，时任企业改革领导小组主任肖*初安排时任企业改革领导小组副主任的被告人肖*甲负责毛易**委会和原大建煤矿采矿沉治区治理工作，协助市沉治办在大建煤矿的补偿安置工作，整理、收集、审核受损户的补偿安置资料，并将其审核通过的补偿安置资料上交市沉治办审核。2008年7月的一天，肖*甲向肖*初汇报大建煤矿受损户补偿安置的工作情况，肖*初提出能否想办法搞一套集中安置房。肖*甲提出大建煤矿采空区闲置有几间公房，如果能将公房过户给个人，就可以申请安置房指标，但办理房屋产权过户手续，必须有冷水江市房产局的邹*帮忙才行，提出如果按此方法能搞到集中安置房的话，到时各搞一套，肖*初表示同意。后两人找到邹*，邹*表示同意，并愿意帮忙向市房产局和市沉治办补偿安置组的相关人员打招呼。不久，时任大建煤矿企业改革领导小组组干科科长的肖*乙（肖*初之弟）也向肖*甲提出通过上述方法为自己搞一套安置房，肖*甲表示同意，并要肖*乙找邹*帮忙。后肖*乙找到邹*，邹*同意了。在邹*的帮助下，肖*甲于2008年10月8日邀请了市房产局工作人员到大建煤矿采空区对三套公房进行了房屋受损等级鉴定，鉴定等级均为d级。2009年1月的一天，肖*初带肖*甲到资江煤矿拿空白房屋买卖合同书时，肖*甲告诉肖*初，肖*乙也想搞套安置房，要拿三份空白合同书，肖*初表示同意。回到原大建煤矿后，肖*甲就以李**（肖*初之妻）、阳**（肖*甲之妻）、陈*（肖*乙之妻）的名字伪造了上述三人与大建煤矿的房屋买卖合同，并加盖了大建煤矿的公章和肖*初的私章。然后，肖*甲和肖*乙一起带着这三份合同书等资料到冷水江市房产局找到负责办理产权证书的尹*，办理了产权证书。随后，肖*初和肖*乙分别以其妻子的名字申请集中安置房，并提供了户口本、身份证、结婚证、房屋等级鉴定通知书、产权证书等资料，肖*甲审核后，将相关资料上交至市沉治办补偿安置组审核，2009年2月，市沉治办审核通过。不久，肖*初和肖*乙均分到了在冷水江市桃园小区的集中安置房。2008年下半年，时任大建矿业有限公司北平矿矿长的李*甲找到肖*甲，要肖*甲帮忙搞一个集中安置指标，肖*甲同意了。肖*甲考虑到肖*初、肖*乙都骗了一套安置房，再搞一套，怕影响不好，便想将那套准备用于自己申请集中安置的受损公房转让给李*甲用于办理申购手续。于是，肖*甲打电话告诉李*甲，自己以妻子阳**的名义搞了一个安置房指标，愿意以15000元卖给李*甲，并由其办好所有手续。李*甲表示同意。2009年5月，肖*甲和李*甲在肖*甲家中签订了一份房屋买卖合同，将阳**名义下的那套受损房子转让给李*甲。肖*甲在冷水江市房产局办理好了相关房屋产权手续后，李*甲按照肖*甲的要求提供了相关资料，由肖*甲以李*甲的名义申报安置房，并对这些申请资料进行整理、审核加盖公章，上报至市沉治办补偿安置组审核通过后，李*甲分到了桃园小区的集中安置房。2009年6月，李*甲在肖*甲家中给了肖*甲15000元，肖*甲为疏通关系开支了5000元，余款被其用于个人或家庭开支。

上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证并且查证属实的如下证据证明：

1、《大建煤矿资产整体挂牌出让成交确认书》、《娄底市大建煤矿产权交接书》、《娄底市大建煤矿产权转让合同书》证明，2005年12月9日，大建煤矿的资产以公开挂牌的方式转让给香港庄胜**有限责任公司）。

2、大建矿业有限公司房屋（门面）转让合同、收款收据证明，原大建煤矿受让资产的情况。其中没有阳*英、陈*、李**的购买房屋情况。

3、《冷水江矿区采煤沉陷区居民受损住宅补偿安置办法》、《冷水江矿区采煤沉陷区居民受损住宅补偿安置办法实施细则》、《冷水江矿区采矿沉陷区房屋分户、发证暂行办法》证明，陈*、李**、李*甲不具备集中安置条件。补偿安置对象是采煤沉陷区范围内的城镇或农村居民唯一的赖以生存的受损住宅；住宅受损程度达d、c级等。

4、市沉治办（2008）21号《关于桃园小区南组团一期安置事项的通知》证明，国家对符合集中安置条件的受损户每套安置房补贴为26972元。

5、从市沉治办调取的李**的《大建煤矿受损房屋补偿安置级》资料，档号为an-12-3-72；陈*的《大建煤矿受损房屋补偿安置级》资料，档号：an-12-3-91证明，两套补偿安置资料均经肖*甲看后予以确认，肖*甲帮肖*初、肖*乙对两套公房进行了房屋受损情况等级鉴定及相关集中安置手续。

6、从市沉治办调取的冷水江市房屋分层分户平面图证明，经肖*甲看后予以确认，李*英、陈*所在的房屋之前属于公房。

7、从冷**房地产档案馆调取的李**、陈*两套房屋的相关档案资料证明，经肖*甲看后予以确认，大建煤矿于2005年11月16日整体卖给了娄底大建矿业公司，这两套房产也属于娄底大建矿业公司，不再属于大建煤矿，大建煤矿也不可能再将这两套房子再卖给李**和陈*。

8、从市沉治办调取的李**的《大建煤矿受损房屋补偿安置级》资料，档号：an-12-3-73证明，经肖*甲看后予以确认，他帮李**办理的相关集中房屋安置手续。

9、从市沉治办调取的冷水江市房屋分层分户平面图证明，经肖*甲看后予以确认，李*甲那套房屋开始是以阳*英的名义办理好了房产证，后来转让给了李*甲。

10、从冷**房地产档案馆调取的李**的《房屋转让协议》等资料证明，经肖*甲看后予以确认，《房屋转让协议》是他、阳*英与李**于2009年5月21日签订的，这套房子开始是以阳*英的名义办理好房产证，再申请安置房的。

11、从市沉治办调取的李**、陈*、李*甲交房款的相关记账凭证、收据等资料证明，李**、陈*、李*甲交安置房款的情况。

12、证人邹*的证言证明，肖*初、肖*甲、肖*乙分别找到他，想在大建煤矿搞一套安置房，但三人都不符合申请安置房的条件。因三人在大建煤矿没有房子，需要买大建煤矿的公房并过户到自己名下，三人分别找他帮忙，他答应了。他直接跟尹*打了招呼，要尹*去做好肖*初等三人的房屋受损鉴定以及办理房产证。在补偿安置审批的时候，他最终签字同意。肖*初、肖*乙、肖*甲的安置房审批手续都是肖*甲负责办理的，包括公房的过户，资料的整理、收集，前期的审批，以及后面把资料报到市沉治办来审批。

13、证人刘**的证言证明，侦查人员向她出示的李**、陈*、李*甲申请安置房的相关资料，只有李*甲房屋安全鉴定通知书上经办人员“刘**”的签字是她亲笔签的，其它两份房屋安全鉴定通知书上经办人员的签名不是她签的。

14、证人尹*的证言证明，侦查人员向她出示的李**、陈*、李*甲申请安置房的相关资料，房屋安全鉴定通知书上审批人员都是她亲笔签的。是她与她们所里的工作人员一起对李*甲、李**、陈*的房子受损情况进行了鉴定，房屋危险程度评定为d级。在鉴定之前，邹*跟她打了电话，要她帮忙把三人的房屋受损进行鉴定，并帮忙办理好房产证。

15、证人刘**的证言证明，大建煤矿改制后，当时沉陷区的受损房屋补偿安置工作都是由大建煤矿的留守处负责。煤矿沉陷区c、d级受损房屋治理申请审核表和煤矿沉陷区集中安置房申购审批表中有村委、乡镇、市沉治理办三级审批签字盖章。

16、证人李**的证言证明，肖*甲在大建煤矿负责采沉陷区房屋安置工作，他要肖*甲帮他搞一套安置房指标，肖*甲答应帮他想办法。他不符合安置条件，因为他在大建煤矿采沉区没有房子。后肖*甲讲已经帮他搞了一个指标，是肖*甲老婆阳*英的，算15000元给他。2009年5月，他在肖*甲家签了一份房屋转让合同，把阳*英名下的房屋转给他。2011年3月，他在桃园小区分到了集中安置房，他给了肖*甲15000元的安置房指标款。

17、证明张**的证言证明，与其夫李**的证言相印证。

18、证人陈*的证言证明，她家在大建煤矿采空区没有房子。她要肖*甲帮忙办理相关房产证，他同意了。后肖*甲就帮她把房产证办好了。肖*甲要她把户口本、身份证给他，他帮忙具体去办理相关的集中安置申请资料。她按照肖*甲的要求将有关资料交给了他。只有《集中安置协议书》中的“陈*”签名是她写的，其他签名不是她写的。搞集中安置房之前，她没有购买公房，也没有签订过任何房屋买卖合同，也没有办理过任何房产证。肖*甲帮她办公房房产证手续，她没有交任何钱给大建煤矿。

19、证人肖*乙的证言证明，与其妻陈*的证言相印证。

20、证人刘某甲的证言证明，大建煤矿改制后，成立了大建煤矿留守处，肖*甲在留守处担任副主任。大建煤矿的改制时，所有的国有财产都整体拍卖给庄**团，但大建煤矿中已卖给私人的房子且办好了产权证的除外。

21、证人李*乙的证言证明，大建煤矿的补偿安置工作由肖*甲负责，大建煤矿职工的补偿安置资料开始由筻**委会审核通过之后，再由毛易镇人民政府沉陷治理工作组审核通过，再报送市沉治办。后来大建煤矿留守处自己刻了一个大建煤矿沉陷区治理工作组的公章，补偿安置资料就直接盖娄底市大建煤矿沉陷区治理工作组的公章，由肖*甲直接进行审核后报送市沉治办了。

22、证人陈**的证言证明，大建煤矿纳入到了安置补偿范围内，按规定补偿资金以60平米为基数按比例折合补偿款26972元。

23、证人曹*的证言证明，原大建煤矿于2005年11月16日将所有资产整体转让给了庄**团。在改制之前，大建煤矿已经将家属房卖了部分给职工个人，属于私房。凡是改制之前没有卖给个人的房产，都整体转让给了庄**团。李**、陈*、阳*英没有购置过房产。

24、同案人肖*初的供述证明，娄底市大建煤矿于2005年11月改制后，保留了大建煤矿企业改革领导小组（留守处），他担任主任，他要肖*甲具体负责采煤沉陷区治理工程补偿安置工作。2008年，听肖*甲说如果在大建煤矿家属区有房子，就可以搞一套集中安置房。他问肖*甲，大建煤矿给他老婆安排了一间房子的，是否可以办房产证？肖*甲对他说：那套房子属于公房，要购买后才能办理房产证。他就要肖去买。之后，肖*甲陪他一起到资江煤矿拿房屋买卖合同，在他和肖*甲一起去资江煤矿拿合同的过程中，肖*甲对他说肖*乙也想搞一套集中安置房，到时一起办理手续。到资江煤矿后，由肖*甲拿了三份空白的房屋买卖合同，由肖*甲填写好这三份房屋买卖合同，具体去办理相关手续。办好房产证后，就由他老婆李*英提供了户口本、结婚证等资料给肖*甲，由肖*甲帮他们整理、收集、审核好集中安置房手续，并上报到市沉治办补偿安置组，最后审核通过了。

25、被告人肖**的供述证明，他负责娄底市大建煤矿沉陷治理补偿安置工作的时候，与李**、陈*、李**骗取了三套安置房指标。李**、陈*、李**在大建煤矿采空区内没有房子，后来邹*同意肖*初和肖*乙都到大建煤矿采空区各搞一套安置房，邹*安排人到大建煤矿采空区现场，对两套公房进行了受损鉴定，等级为d级。2009年1月，他陪肖*初一起到资江煤矿将合同书拿回来，再签字盖章。通过邹*打招呼，他和肖*乙到冷水江市房产局，并由尹*帮他们办理好了房产证。办理手续签订房屋买卖合同是做的假，通过作假办理好房产证，也没有支付任何房款。办理好了房产证之后，肖*初和肖*乙都分别以他们妻子李**、陈*的名义申请安置，他将他们的户口本、身份证、结婚证、房屋受损鉴定书、产权证等资料整理装订成册，然后填写好受损房屋治理申请审核表，待他审核通过之后，按规定上报给市沉治办补偿安置组签字同意。然后由李**、陈*交钱，并抽签分配房子。安置房已经都分到李**、陈*手里了。肖*初、肖*乙在大建煤矿采空区没有房子的，他们不具备申请安置的条件，他作为大建煤矿留守处的副主任，在此过程中都给予了很大的帮助。李**要他帮忙搞一套安置房，他和肖*初、肖*乙三人每人以自己的妻子的名义办理了一张房产证。见李**很想搞一套安置房，就想将自己妻子名义的房子转让给李**，李**同意了。2009年5月，他就和李**签订了房屋转让协议，将房屋转让给了李**，并帮李**办理好了房产证。办理好房产证之后，他就要李**准备好相关申请资料，按照申请程序，经他审核签字同意之后，再逐步上交到市沉治办审核通过。由李**上交相关的房款，他就以抽签的方式将房屋分户给了李**。李**到他家里，给了他15000元，说是买房子指标的钱。国家对于每套安置房补贴26972元，不是补的现金，而是采取以低于房屋成本价的价格的方式卖给安置户。

综上，被告人肖*甲伙同他人侵吞、骗取国有财产共计178916元，被告人张**、苏*甲共同侵吞国有财产98000元。

一审法院认为

原审法院认为，被告人肖*甲身为国家工作人员，与被告人张**、苏*甲利用职务上的便利，骗取或侵吞国有财产，其行为均已构成贪污罪。共同犯罪中，三被告人均系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项，第二十七条，第五十九条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人肖*甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；并处没收个人财产人民币五万元；追缴违法所得人民币十一万零九百一十六元，上缴国库。二、被告人张**犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月；并处没收个人财产人民币三万元；追缴违法所得人民币三万八千元，上缴国库。三、被告人苏*甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月；并处没收个人财产人民币二万元；追缴违法所得人民币三万元，上缴国库。

二审请求情况

被告人肖**对一审不服，提出上诉。与其辩护人共同提出：

1、原审认定其伙同张**、苏**等人共同贪污国有资产98000元的事实不清，证据不足，定性错误。首先，上诉人主观上没有占有医疗设备的故意；其次，客观上是张**依法拍卖所得，不存在非法占有；再次，事实上医院添置购买医疗设备98000元款项中，就包括了医院在2004年度经济目标承包结余70%可自主支配款项6万余元，且得到了娄**经委原主任邓**的同意，程序是合法的，却被认定为贪污款，是事实错误。

2、原审认定上诉人骗取采矿沉陷区集中安置三套房补贴款80916元的事实不清，证据不足，定性错误。首先，上诉人是在冷**沉治办主任邹*的同意，并按市沉治办的申报要求为他人办理的，不是骗取安置房补贴款的行为；其次，拿“冷水江矿区采矿沉陷区治理工作办公室文件”用以确定每套安置房的补贴款数额26972元，以此确认贪污数额没有证据效力；再次，上诉人从未获得过安置房，或倒卖安置房指标，事实上不存在贪污安置房补贴款。

肖*甲上诉要求宣告无罪。

俩辩护人为证明职工医院的改制与设备购买、移交事实，提供了证人邓某和的证言。

原审被告人张**、苏*甲在庭审中表示，之所以没有上诉，并不是对一审判决服判，而是因为对法律的不了解，误以为上诉便不能获释；而根据一审判决刑期即将到期，故未提出上诉。实际是被冤枉的，没有贪污犯罪，请求宣告无罪。

娄底市人民检察院的检察意见认为，上诉人肖**等人利用职务之便，对购买职工医院进行了策划、预谋，对新购医疗设备进了预谋、隐瞒，是贪污犯罪行为；上诉人肖**还利用职务之便，为主操作、伪造申报安置房资料，为不符合安置条件的人骗取了安置房，亦是贪污犯罪行为。所以，要求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明：原审所认定的事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人肖*甲身为国家工作人员，与原审被告人张**、苏*甲利用职务上的便利，骗取或侵吞国有财产；上诉人肖*甲还利用职务上的便利，伙同他人，骗取国家补贴资金80916元。三人的其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，肖*甲、张**、苏*甲的行为起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

上诉人肖**及其辩护人提出：主观上没有占有医疗设备的故意，客观上是依法拍卖所得，不存在非法占有，同时，所添置购买医疗设备98000元款项中，就包括了医院在2004年度经济目标承包结余70%可自主支配款项6万余元。经查：职工医院是大建煤矿的下属单位，没有独立的财经；医院实行经济目标承包，是一种内部管理的手段与方法，承包节余资金并不是医院的独有资金，其所有权仍属于煤矿。上诉人肖**、原审被告人张**、苏**的多次侦查供述证明，他们与肖*初多次共同商量达成一致要购买职工医院后，又共同商量，利用机会有意为医院添加与更新设备到煤矿报销，等购买医院成功时，设备也就属于他们的资产；在实际操作中，实行先开票在煤矿财务报账，并有意安排推迟供货；结果上，张**成功购买到职工医院，获得了没有进入拍卖价格的新购医疗设备，此后才安排到货安装投入使用；上诉人一伙是以合法的形式，达到非法占有之目的。故上诉人肖**及其辩护人对此辩解不构成贪污犯罪的理由，依法不能成立。

上诉人肖**及其辩护人提出：是经冷**沉治办主任邹*的同意，并按市沉治办的申报要求为他人办理的，不是骗取安置房补贴款的行为；拿“冷水江矿区采矿沉陷区治理工作办公室文件”用以确定每套安置房的补贴款数额26972元，以此确认贪污数额没有证据效力；上诉人从未获得过安置房，或倒卖安置房指标，事实上不存在贪污安置房补贴款。经查：冷水江矿区采矿沉陷区治理工作办公室文件，是冷水江市政府及其职能部门执行国家有关对矿区采矿沉陷区住户居民集中安置政策的具体操作标准，是实实在在对集中安置居民的国家财政补贴额。因此，以实际的补贴额来确定涉案数额是正确的，该文件具有证据效力，辩称该文件没有证据效力的意见不能成立。上诉人肖**明知大建煤矿多年前已经成功改制，原有的所有资产也早已依法转让移交，并不存在所谓的煤矿公房；但肖**却利用自己分管事务的职务之便，为了他人与自己的私利，伪造煤矿公房资料，虚构房屋买卖或转让合同，使本不符合集中安置条件的人，最终获取了集中安置房，骗取了国家补贴款项。其行为构成贪污犯罪。故上诉人肖**及其辩护人对此的辩解理由亦不能成立。

综上所述，上诉人肖**的所有上诉均不能成立，与原审被告人张**、苏*甲要求宣告无罪的意见，本院均不予采纳。娄底市人民检察院要求维持原判的意见，本院予以采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定

裁判日期

二〇一五年五月二十八日