刘**与曹县人民政府行政复议二审行政裁定书

审理经过

上诉人刘**因诉被上诉人曹县人民政府食品药品监督行政复议一案，不服定陶县人民法院（2015）定行初字第9号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院认为

原审法院审理认为，《山东省行政复议条例》第四十二条规定，申请人对行政复议机关作出的驳回行政复议申请决定不服提起行政诉讼时，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼；法律、法规规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，可以对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼，也可以对行政复议机关作出的驳回行政复议申请决定提起行政诉讼。本案中，法律、法规未规定该案的行政复议为提起行政诉讼的必经程序，原告刘**应当对被申请行政复议的具体行政行为即曹县**督管理局的不履行法定职责行为提起行政诉讼，而原告刘**对曹县人民政府驳回行政复议申请决定提起行政诉讼违反该条例的规定，依法应驳回其起诉。本案被诉复议决定作出以及原告起诉时，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》尚未生效，因此，原告以被告作出的驳回复议申请决定是一具体行政行为，具有可诉性，且根据该解释第六条规定，复议机关决定维持原行政行为包括驳回复议申请决定为由，认为可以起诉复议决定，理由欠妥，不予支持。依照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（十）项、《山东省行政复议条例》第四十二条之规定，裁定驳回原告刘**的起诉。

上诉人诉称

上诉人刘**上诉称，一、该案被上诉人曹县人民政府作出的曹**驳字（2015）001号《驳回行政复议申请决定书》，属于对原具体行政行政行为的改变，原审法院裁定驳回上诉人起诉不当。二、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六条规定：行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。本案复议机关应为被告。三、原审法院认为，被上诉人作出复议决定和上诉人起诉时，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》尚未生效，因此不予支持，那么原审法院适用该解释第三条第一款第（十）项作出驳回起诉的裁定属于适用法律错误。综上，原审法院适用法律错误，请求依法撤销（2015）定行初字第9号行政裁定，发回定陶县人民法院重新审理。

被上诉人辩称

被上诉人曹县人民政府二审没有提供书面答辩意见。

二审时双方当事人均未提供新的证据。

本院认为

本院审理认为，2015年1月17日，上诉人刘**以曹县**督管理局对其申请调解的请求未予处理为由，向被上诉人曹县人民政府提起行政复议，被上诉人曹县人民政府于同年2月9日作出曹*复驳字（2015）001号《驳回行政复议申请决定书》，该决定驳回了上诉人刘**的行政复议申请，属于复议机关决定维持原行政行为，按照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”的规定，被上诉人曹县人民政府不属适格被告；依照《山东省行政复议条例》第四十二条之规定，法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼。故该案上诉人刘**对被上诉人曹县人民政府的驳回行政复议申请决定提起行政诉讼不当，且被上诉人作出复议决定及原审法院立案时，修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》尚未施行，故对诉讼参加人参与诉讼仍适用修订前的《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。原审审理期间，修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》施行，故原审裁定适用《最**法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条并无不当。故上诉人刘**上诉称原判适用法律错误的理由不能成立，应予驳回。原审裁定并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月十九日