原告陕西**限责任公司诉被告铜川市人力资源和社会保障局及第三人周**社会保障行政管理行政确认一案一审判决书

审理经过

原告陕西**限责任公司（以下简称伟**司）诉被告铜川市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）及第三人周**社会保障行政管理行政确认一案，本院受理后，原告伟**司向本院申请确认劳动关系，本院以（2013）铜耀新行初字第00002号行政裁定中止本案诉讼。2015年4月8日本院以（2013）铜耀新行初字第00002号裁定书恢复本案诉讼。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告伟**司的委托代理人苗长城、王东海，被告市人社局的负责人王**及其委托代理人刘*、李*出庭参加诉讼，第三人周**经传票传唤未到庭，本案按缺席审理，现已审理终结。

本院查明

原告诉称，一、第三人周**之妻刘**超过法定退休年龄，不符合建立劳动关系的主体条件，与原告之间不是劳动关系，被告作出认定工伤的主体条件不能成立。二、被告作出的工伤认定不符合法律规定，没有法律依据。工伤认定的基础和前提条件是劳动者与用人单位之间存在劳动关系，刘**是临时到原告工地打工的，与原告确立的是短暂的、临时的雇佣劳务关系。第三人之妻刘**已经超过50周岁，不符合法律、法规规定的劳动者主体资格条件，同时也没有直接接受原告的组织管理，与原告之间不存在隶属关系，因而被告作出的工伤认定的主体资格不适当、不存在，认定刘**为劳动者不符合法律规定。本案中刘**的死亡是因为突发性疾病脑溢血导致其死亡的，不是因工作原因造成的伤亡，其死亡原因与其工作之间没有因果关系，因此不能适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。所以被告作出的工伤认定没有法律依据。三、第三人与原告之间建立的是间接雇佣劳务关系。原告分包给沈**，虽然刘**超过了法定的退休年龄，但是在他人的介绍之下，还是被雇佣到沈**承包的原告的建筑工地干劳务，鉴于刘**不是因工作原因造成的死亡，在其家属的要求之下，原告出于同情和人道主义，与刘**家属达成协议且按照雇佣劳务关系的赔偿标准，己经一次性赔偿其家属十三万元。该赔偿协议的达成和履行，也充分说明这是第三人认可了刘**与原告之间存在的是间接雇佣劳务关系。同时，该协议是第三人与原告和沈**自愿、真诚协商解决问题的真实意思表示，合法有效，且协议之内容己经完全履行，该协议对双方均有约束效力。四、被告程序违法。第三人就刘**的突发性疾病申请工伤（亡）认定，应当提供劳动关系证明，对于刘**是否和原告之间存在劳动关系，应当由第三人通过劳动仲裁、诉讼等来确定。只有在劳动关系明确确定的情形之下，被告方可依职权作出工伤认定的具体行政行为，作出了工伤认定，行使了应当由仲裁机构和人民法院行使的确认权力，显然程序违法。1、请求人民法院撤销被告2012年11月26日做出的铜人社伤险认决字（2012）96号认定工伤决定书。2、本案诉讼费由被告承担。

原告递交以下证据：

1、行政复议决定书，证明原告对被告的工伤认定不予认可。事实不清，适用法律错误。

2、刘**身份证复印件，户籍登记复印件，证明目的证明刘**年龄超过50周岁，超过退休年龄，因此刘**与原告不存在劳动关系。

3、疾病死亡补偿协议、收条，证明刘**死亡后，沈**出于照顾补偿给周**13万元，并有周**签字。

4、主体单项承包施工协议书，证明工程是沈**包工，刘**与沈**是雇佣关系，与原告没有关系。

5、王益区劳动争议仲裁裁决书，证明刘**与原告之间不存在劳动关系。

6、王益区人民法院的民事判决书，证明刘**与原告的之间不存在劳动关系。

7、铜川**民法院民事判决书，适用事实错误。

8、判后答疑申请书，再审申请书。

9、商州区、雁塔区、莲湖区、华**民法院等千份民事判决，证明在目前的司法实践当中，由自然人承包或分包，劳动者受雇用于自然人。

10、劳动合同法第44条规定，劳动合同法实施条例第21条规定是法定的，不是当事人协商而定，必须是劳动关系终止，劳动产生的后果是劳务。

11、国家法定企业退休年龄，女工人年满50周岁，证明劳动行政机关和我国施行法定退休制度。

12、全国民事审判工作会议纪要。证明了刘**和与原告之间不存在劳动关系，铜川市王益区人民法院民事判决书，证明铜川**民法院的民事判决时错误的，可以不适用终审判决的。

被告对原告提交的证据经当庭质证认为：现在提供的证据不能作为当初认定的证据，对证据1、2真实性无异议，证明目的有异议；对证据3、4被告没有见过，对真实性不认可；对证据5真实性认可，证明目的不能达到原告的证明目的；对证据6、7真实性认可，恰恰能证明刘**和原告存在劳动关系；对证据8真实性不予认可，自己提交的，本案有没有受理；对证据9采用的事实案例和法律依据与本案无关；对证据10国家的法规，不能作为证据；对证据11、12真实性不持异议，不能证明农民工特定身份的人，作为农民工特殊群体是否按劳动关系和不按劳动关系，如何保障农民工合法权益。刘**并没有退休，是特殊群体，符合劳动法；在不够50周岁就在此干到现在，即死亡，因此不能作为确认劳动关系的依据；综上，1、原告当庭提交的证据不是当初做出认定期间的认定的证据，没有在举证期间提交，自愿放弃了举证责任，应承担举证不能的法律后果；2、原告提交的中级人民法院民事判决书，充分证明刘**与原告劳动关系的存在；3、原告递交的劳务转包协议，是内部管理的关系，也未对劳动关系提出书面的申请。所以说原告应承担不利的法律后果。

被告辩称，一、被告所做铜人社伤险认决字（2012）96号认定工伤决定书认定事实清楚，适用法律正确，并且认定程序合法。第三人周**于2012年10月31日提出刘**工伤认定申请，认定期间第三人向被告提交的证据能够证明：被告认定刘**死亡前是陕西伟**责任公司农民工，以及2012年10月4日下午16时14分左右，刘**在铜川金桥佳苑负一楼绑钢筋过程中突发疾病，16时45分被120送往陕西**公司总医院，被诊断为脑溢血，经抢救无效于当日23时40分左右死亡。被告认为刘**所受的伤害符合《工伤保险条例》第十五条第一项规定。上述事实是被告依照法定程序做出，故被告的工伤认定确认行为程序合法。

二、原告称其与刘**之间是雇佣关系，不存在劳动关系的说法不能成立。首先，根据被告的调查核实，2012年6月开始，刘**就是陕西伟**有限公司的农民工，根据《**务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国*（2009）32号）的规定，参加农保的农村户籍老年人领取养老金的年龄为60岁。另外，法律不禁止使用超过法定退休年龄的农民工。其次，《关于工人退体、退职的暂行办法》国*（1978）104号规定的退体年龄适用范围是全民所有制企业、事业单位、和党政机关、群众团体的工人，不包含农民工。故本案原告不能以刘**刚超过50岁来否认其劳动者的身份，更不能以此否定被告工伤认定决定。再次，按照《最**法院行政审判庭关于离退体人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》的规定，原告与刘**之间存在劳动关系。

三、被告认定劳动关系职权有法律依据。依据《最**法院行政审判庭己明确答复》（（2009）他字第12号）：“根据《中华人民共和国劳动法》第九条、《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”的规定，被告在认定期间有认定权利。本案原告与刘**劳动关系的确认更符合劳动法的有关规定：第一、原告陕西**程公司是经注册的单位，具备用工主体资格，而刘**是自然人，符合劳动关系用工双方的主体。第二、刘**按照原告分配从事钢筋工作，服从原告的工作分配和管理，存在隶属关系，所干的活正是原告业务的一部分。第三、从第三人刘**的工资表可以看出原告按月结算，定期支付刘**工资报酬，工资表有原告单位相关负责人签字。第四、根据刘**的《铜川市建筑工地农民工登记卡》、李**、陈*的证言及刘**工资等证据材料，均能证明原告与刘**存在劳动关系。综述，被告所作的铜劳社伤险认决字（2012）96号认定工伤决定书认定事实清楚，适用法律正确，且认定程序合法，应予以维持，原告的诉讼请求应当驳回。

被告提交以下证据：

第一组证据（第三人提交）

1、刘**和周**身份证复印件及工伤认定申请表；证明是夫妻关系及对工伤进行申请。

2、刘**和周**户口本户籍登记卡；能够证明是夫妻关系。

3、120急救证明、刘**诊断证明、门诊病历。证明刘**在工作时间突发疾病，死亡的原因。

4、梁**、高**、李**、廖**和汤旭证言及其身份证复印件；证明刘**突发疾病的地点及过程。

5、刘**工资表；证明原告和刘**之间的关系存在。

6、刘**持有的铜川市建筑工地农民工及工卡。证明劳动关系的存在，工卡证明工资的发放情况，形式审查时符合依据的。证明目的：被告有事实依据受理周**提交的，事情的真实性符合条件。

第二组证据（被告提交）

1、被申请人对魏**、李**、陈*、刘*的调查笔录；被告的工作人员2012年的11月1日向魏**等人实际调查，证明了刘**是他们的同事，且真实性确实是在原告承揽的工地上工作且在工地突发脑溢血。

2、工伤认定申请受理通知书存根；

3、认定工伤举证通知书存根与送达回证各一份；有原告项目经理李**签名的送达回证。

4、原告提供的举证资料；关于刘**死亡的过程的说明和赔偿协议。

5、认定工伤决定送达回证两份。

以上证据证明被告在认定期间，履行了行政职责，并作出调查认定后发出，被告的程序是合法的，不存在任何问题。

第三组证据

1、《工伤保险条例》；

2、《最**法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（（2010）行他字第10号）；

3、《最**法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（（2009）行他字第12号）；

4、**务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见（国发（2009）32号），规定年龄是60岁。认定工伤的认定是有法律依据的。

原告对被告提交的证据经当庭质证认为：对第一组证据1、2、3真实性没有异议，证明目的不能成立，从身份证可以看出刘**的出生年月已经超过了50岁，50周岁是不能受理工伤的，已经超过法定退休年龄了；对第一组证据4真实性、合法性不予认可，所有证人在一份上面作出的，不排除相互串联，证人证言没有时间，是什么时间做出来的看不出来。证人作证时，应当证明他与公司有劳动关系，证明的效力不认可；对第一组证据5、6真实性没有异议，公司监督包工头发放，并不证明是伟**司支付的，刘**的工资是沈**来发放。综述不能证明工伤认定时劳动关系是清楚的。对第二组证据1真实性认可，不能证明劳动关系；证据2与本案没有关系；证据3不认可，李**没有签收的权利，李**是该项目经理；证据4是经过的陈述，我们认可，死者与我单位没有直接关系，没有从伟**司领过一分钱，刘**的工资是由沈**来结算的，沈**是雇主；证据5真实性没有异议，对于刘**受伤的事实不否认，不能证明刘**和伟**司有关系。对第三组证据法律法规适用不正确。

本庭对证据作如下评述：被告对原告提交的证据真实性无异议，本庭予以确认。原告对被告提交的证据真实性、合法性无异议，本庭予以确认。

经审理查明，2012年10月4日下午16时14分左右，第三人周**之妻刘**在铜川金桥佳苑负一楼绑钢筋过程中突发疾病，16时45分被120送往陕西**公司总医院，被诊断为脑溢血，经抢救无效于当日23时40分左右死亡。被告于2012年11月26日作出的铜人社伤险认决字（2012）96号认定工伤决定书，原告认为被告作出的工伤认定书程序不符合法律规定诉至本院。请求1、请求人民法院撤销被告2012年11月26日做出的铜人社伤险认决字（2012）96号认定工伤决定书。2、本案诉讼费由被告承担。

本院认为

本院认为，其本案争议的焦点：1、第三人之妻刘**与原告之间是否存在劳动关系，依据《工伤保险条例》第十九条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中被告在工伤认定期间，曾向原告发出工伤认定举证通知书，而原告未提供相关证据证明与刘**之间无劳动关系的证据。在本案审理中，原告申请确认与刘**之间的劳动关系问题，经（2014）铜中民一终字第00063号生效民事判决书已经确认刘**在死亡前与原告存在劳动关系。原告主张与刘**之间不存在劳动关系的主张，不予支持。2、被告作出的工伤认定的程序是否合法。被告依据第三人申请工伤认定申请，对第三人与刘**的主体资格进行了审查，对证人进行了调查核实，在原告未对劳动关系提出异议情况下，依照《工伤保险条例》第十五条一项之规定，作出铜人社伤险认决字（2012）96号认定工伤决定书，认定事实清楚，认定程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决如下：

裁判结果

驳回原告陕西伟华**责任公司诉讼请求。

本案受理费五十元，由原告陕西**限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省**民法院。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日