张**与和硕县人力资源和社会保障局、第三人和硕县湘鹅庄汤锅料理不服工伤行政确认申请再审行政裁定书

审理经过

再审申请人张**因与和硕县人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服巴音郭**级人民法院（2013）巴行终字第32号行政判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

张**申请再审称，和硕县人力资源和社会保障局的工伤确认行为程序违法，认定事实及适用法律错误。一、关于程序方面。和硕县人力资源和社会保障局工伤认定的主体错误，工伤主体应当是库**鹅庄汤锅料理店，而非和硕县湘鹅庄汤锅料理店。本案中，赵大军于2009年8月11日与库**鹅庄汤锅料理店签订厨工使用合同，于2012年5月劳务派遣至和硕县湘鹅庄。依据法律规定，派遣单位系《劳动合同法》中所称的用人单位，而和硕县湘鹅庄汤锅料理店系个体户性质，不符合劳动法所规定的用人单位。而且根据2013年1月16日库尔勒市公安局治安大队对骆**的询问笔录可以证明该点。二、关于事实部分。和硕县人力资源和社会保障局没有将赵大军死亡原因查明。根据新提供的鉴定材料以及西平县杨庄乡人民政府、西平县**民委员会的证明，赵大军的死亡原因排除癫痫病，应当是工作劳累导致的“阿*综合症”。三、关于法律适用部分。根据相关的询问笔录，2012年12月31日是料理店的大堂经理骆*请餐厅的全体员工去聚餐，并非私人宴请。请求：1、撤销（2013）和行初字第5号行政判决、巴州（20136）巴行终字第32号行政判决及（2014）巴行监字第9号驳回再审申请书；2、支持再审申请人的诉讼请求，依法追加新疆湘**限责任公司为本案的被申请人，认定赵大军为工亡。

本院查明

本院认为，原审庭审中，原审第三人对双方形成事实上的劳动关系并不认可，原审法院应当首先对双方是否存在劳动关系予以查明和认定。库**鹅庄汤锅料理店和赵大军签订的《厨工使用合同》，合同期限自2009年8月11日至2012年8月10日止。之后赵大军与原审第三人是否形成了事实上的劳动关系，原审法院应当从赵大军与原审第三人之间是否存在人格上的隶属性、组织上的从属性以及经济上的依附性来查实和认定。《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。工作岗位一般是指职工从事日常工作时所在的岗位，但也包括单位为解决职工在工作过程中合理的生理、生活需要而提供的场所以及其他的工作岗位适当延伸的场所。工作时间也可依此予以确认。赵大军于2012年12月31日晚23时30分在和硕县酒佳饭店就餐前突发疾病，次日18时左右在送往库**医院的途中死亡。原审法院应当对于赵大军突发疾病时是否属于工作岗位和工作时间的延伸进行查证。

本院认为

综上，原审判决认定事实不清。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、本案指令巴音郭**级人民法院再审；

二、再审期间，中止原判决的执行。

裁判日期

二〇一五年十一月十七日