吴*职务侵占二审刑事裁定书

审理经过

宁夏回族自治区原州区人民法院审理宁夏回族自治区原州区人民检察院提起公诉的原审被告人吴**职务侵占罪一案，于2015年3月12日作出（2014）原刑初字第251号刑事判决。宣判后，被告人吴*不服，提出上诉。本院于2015年5月26日以事实不清，证据不足为由，发回固原市原州区人民法院重新审判。固原市原州区人民法院依法另行组成合议庭，于2015年9月10日作出（2015）原刑初字第172号刑事判决。宣判后，原审被告人吴*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区固原市人民检察院指派代理检察员梁**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴*及其辩护人邢嘉然到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2010年下半年，被告人吴*与刘**、许**（刘**生意合伙人）商议在宁夏固原市投资种植马铃薯的项目。双方协商由吴*担任法人代表的北京航**技有限公司出资175万人民币（占股份的35%），由刘*乙（刘**的姐姐）任董事的晋***限公司出资港币393.6万元（折合人民币325.4284万元，占股份的65%），共计注册资本人民币500万元，成立晋*（宁夏**有限公司。被告人吴*是该公司的实际管理者和经营人。被告人吴*在公司成立前进行有关事宜的办理。2010年11月29日由许**向吴*尾号为4431的银行卡打款人民币100万元，后转至吴*尾号为3915的银行卡，作为合作诚意金。2011年1月11日刘**以户名BRIGHTPARTNERHOLDINGSLIMITEDADD.P.OBOX向吴*尾号为3915的银行卡打款175万元港币；2011年1月25日、28日刘**、许**通过香港丰盛找换公司向被告人吴*尾号为3915的银行卡分别打款人民币220万元、160万元；2011年4月1日刘**、许**又通过香港丰盛找换公司向被告人吴*尾号为3915的银行卡打款人民币100万元作为购买种子款；在此期间，即2011年1月18日，被告人吴*代表晋*（宁夏**有限公司与固原市原州区农牧局签订了《土地租赁协议》租赁土地用于马铃薯种植。2011年1月29日被告人吴*从尾号为3915的银行卡内通过银行转账支付三营镇人民政府土地流转金人民币132万元，于2011年2月17日从其尾号为3915的银行卡内转出215万元，后陆续总计支付石*甲种植费人民币1758527.60元；2011年6月15日晋*（宁夏**有限公司在工商部门注册成立。2011年6月22日晋***限公司向北京航**技有限公司汇款人民币175万元，同月29日晋***限公司又向该公司汇款20万元；2011年7月4日晋*（宁夏**有限公司收到北京航**技有限公司投资款175万元人民币、同月14日收到晋***限公司的人民币3254284.80元。被告人吴*安排晋*（宁夏**有限公司与陕西**限公司签订了一份无实际交易的虚假购买指针式喷灌机的设备购销合同，并于2011年7月14日将328万元从晋*（宁夏**有限公司账户汇入陕西**限公司账户，陕西**限公司账户于当日收到328万元，同月18日陕西**限公司将20万元人民币打入向某甲的卡内，将308万元打入吴*的银行卡内。该两笔款共计328万元由被告人吴*个人使用。

另查明，陕西三**限公司法人代表向某甲，系被告人吴*的姐夫，被告人吴*是该公司实际控制人。

上述事实，有固原市公安局受案登记表、报案材料、立案决定书、抓获经过、情况说明、户籍证明、晋*（宁夏**有限公司工商注册资料、晋*（宁夏**有限公司及北京航**技有限公司账户明细、内资企业设立（变更、改制）登记（备案）审核表、北京航**技有限公司章程及工商登记信息、证明书（《公司资料状况证明》）、公司注册证书、公司更改名称证书、法团成立表格、注册办事处地址更改通知书、秘书及董事更改通知书、组织章程细则、设备购销合同、记账凭证、银行账单、收款收据、银行对公账户对账单、晋*（宁夏**有限公司《外商投资企业资本金结汇支付命令函》、中**银行结算业务申请书、银行对公账户对账单、被告人吴*个人银行卡（6225211904787479）明细、证人李**、赵**、向某甲、吴**、刘**、许**、屠**、周**、李**、石某甲的证言、银行汇款凭证及吴*银行卡（尾号3915）汇款明细、中华**公安部关于转香港警方协查吴*职务侵占案有关结果的通知及附件香港警务处关于调查“吴*”职务侵占案情况，以及刘**向公安机关提供的汇款申请书、晋*（宁夏**有限公司账户在2011年7月4日至2011年12月5日期间明细、晋*（宁夏**有限公司及北京航**技有限公司账户明细、被告人吴*的供述和辩解等证据证实。

一审法院认为

原审认为，被告人吴*目无国法，利用实际经营管理晋*（宁夏）农业科技有限公司之便，将公司资金328万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。为保护公司、企业财产所有权不受侵犯，维护社会管理秩序，打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴**职务侵占罪，判处有期徒刑十年。二、依法追缴被告人吴*的犯罪所得。

二审请求情况

上诉人吴*提出上诉和辩护人提出的辩护意见是：1.晋*（宁夏**有限公司成立时就对上诉人吴*负有债务；2.上诉人吴*与刘*甲之间的合作并非仅仅是在固原种植马铃薯一个项目，资金往来复杂，相关费用也没有清晰地分开核算过的；3.上诉人吴*与刘*甲形成债权债务关系；4.签订《设备购销合同》的目的是为了结汇。

二审答辩情况

出庭履行职务的检察人员认为，原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审法院认定的犯罪事实基本情况，并有经一审认定的以下证据予以证实，足以认定：

1、固原市公安局受案登记表、报案材料、立案决定书，证明本案来源于刘**的报案及固原市公安局于2011年12月9日对本案立案侦查的事实；

2、抓获经过、情况说明（侦查卷四，P165-168），证明被告人吴*于2013年12月12日被西安市公安局碑林区分局和平路派出所抓获后移送至固原市公安局的事实；

3、户籍证明，证明被告人吴*的个人基本情况及达到法定承担刑事责任年龄的事实；

4、晋*（宁夏**有限公司工商注册资料、晋*（宁夏**有限公司及北京航**技有限公司账户明细，证明晋*（宁夏**有限公司注册成立的相关情况及法人代表、注册资金的来源等事实及晋*（宁夏**有限公司于2011年6月15日注册成立，法定代表人吴某甲，公司类型为有限责任公司，公司股东晋*（香**限公司出资港币393.6万元（折合人民币325.4284万元），公司经营农作物种植及销售，公司地址为固原市原州区西城路的事实；

5、内资企业设立（变更、改制）登记（备案）审核表、北京航**技有限公司章程及工商登记信息，证明该公司成立于2011年2月25日，住所地为北京市海淀区交大东路36号，注册资本210万元，股东为王*和吴*，吴*为法定代表人，2012年10月11日因未按规定参加年检被北**商局吊销营业执照的事实；

6、证明书（《公司资料状况证明》）、公司注册证书、公司更改名称证书、法团成立表格、注册办事处地址更改通知书、秘书及董事更改通知书、组织章程细则，证明晋悦**限公司于2011年3月31日在香港依据香港《公司条例》注册成立有限公司的相关事实及晋悦**限公司是由添明**公司更名而来的，添**司注册地址为香港干诺中74-77号表华**团大厦13楼1302室，现任董事刘*甲，现任股东为刘*乙的事实；

7、设备购销合同，证明晋悦（宁夏）农业**公司与陕西三**限公司签订虚假购买指针式喷灌机合同的事实；

8、记账凭证、银行账单、收款收据、银行对公账户对账单、晋*（宁夏）农业**公司《外商投资企业资本金结汇支付命令函》、中**银行结算业务申请书，证明晋*（宁夏）农业**公司于2011年7月14日以购买设备为由将公司帐户外资金结汇，并于当日将328万元人民币转至陕西三**限公司的事实；

9、银行对公账户对账单，被告人吴*个人银行卡（6225211904787479）明细，证明2011年7月18日陕西三**限公司给向某甲银行卡支付人民币20万元及2011年7月21日，陕西三**限公司将308万元转入被告人吴*个人银行卡内的事实；

10、证人李**、赵**、向某甲、吴**的证言，证明被告人吴**（宁夏**有限公司、陕西三**限公司实际经营管理者的事实及根据被告人吴*的安排，晋*（宁夏**有限公司与陕西三**限公司签订无实际交易的设备购销合同，将晋*（宁夏**有限公司的328万元人民币转入陕西三**限公司后，又分别转入吴*和向某甲个人银行卡内并由被告人吴*实际使用的事实；

11、2011年10月25日吴*给吴**的电邮内容及2011年10月25日吴**给被告人吴*的电邮内容，证明被告人吴*主观上有对公司328万元非法占有为目的的事实；

12、证人刘**、许**、屠**的证言，证明刘**、许**和被告人吴*共同协议成立晋悦（宁夏**有限公司的事实及该公司的所有前期投资费用和注册资金均来自于刘**、许**的和晋悦**限公司的投资，被告人吴*实际负责公司的经营管理的事实；

13、银行汇款凭证及吴*银行卡（尾号3915）汇款明细，证明2010年11月29日至2011年4月份期间刘**、许**多次给吴*个人银行卡打款的事实及吴*用此卡支出费用进行前期公司相关活动（包括支付132万元土地租赁费和石*甲170多万元的种植费）的事实；

14、中华**公安部关于转香港警方协查吴*职务侵占案有关结果的通知及附件香港警务处关于调查“吴*”职务侵占案情况，以及刘*甲向公安机关提供的汇款申请书，证明刘*甲、许**通过香港丰盛找换向被告人吴*尾号为3915银行卡分别汇款220万元、160万元、100万元人民币的事实；

15、证人李**、周**、李**、石某甲的证言，证明被告人吴*尾号为3915银行卡明细，北京航**术有限公司的注册资金来源、账户明细、陕西三**限公司收到210万元的转款去向、向某甲的账户于2011年4月14日转入50万元人民币的去向及2011年4月2日吴*账户尾号为7479收到陕西**限公司转入的150万元人民币去向，证明吴*给三营镇政府支付132万元的土地租金和支付石某甲的种植费170多万元的事实及该款均来自于刘**、许*甲汇款的事实；

16、晋*（宁夏）农业科技有限公司账户在2011年7月4日至2011年12月5日期间明细，证明该公司账户2011年7月4日收到北京航**术有限公司投资款175万人民币，2011年7月14日收到晋*（香港）有限公司3254284.80元及于同日将该款全部转出的事实；

17、晋*（宁夏**有限公司及北京航**技有限公司账户明细，证明北京航**技有限公司注册资金来源及该公司向晋*（宁夏**有限公司转入175万元人民币的投资款的事实；

18、被告人吴*的供述和辩解，证明（1）被告人吴*系北京航**技有限公司法人代表和晋*（宁夏**有限公司实际经营管理者、陕西三**限公司实际控制者的事实；（2）晋*（宁夏**有限公司成立前其收到刘**、许*甲给其打来的款580万元人民币和175万元港币的事实并用于公司所有的前期开支，以及吴*作为北京航**技有限公司的法人代表为晋*（宁夏**有限公司出资注册资金175万元人民币均是刘**和许*甲支付的事实；（3）吴*2011年8月份打给刘**的220万元人民币是偿还给王**汇款的事实；（4）被告人吴*指使晋*（宁夏**有限公司和陕西三**限公司工作人员签订无实际交易内容的虚假合同，将晋*（宁夏**有限公司的328万元人民币转入陕西三**限公司后由其实际使用的事实。

上列证据，来源合法，内容客观真证实、与本案具有关联性，能够证实公诉机关指控被告人吴*的犯罪事实。予以采信，作为本案定案的依据。

在二审庭审中，上诉人吴*的辩护人向法庭提交了经法庭质证的下列证据：

1、晋**司《验资报告》，证明晋**司账户29-412013040000049账号内收到的是3936000.00港元；晋悦香**公司出资额为人民币3276282.41元，一审判决认定错误。

2、中国农业银**行固原分行客户回单，证明晋**司账户29-412013040000049账号内收到3936000.00港元。

3、（1）中**银行分户账。户名：晋悦（宁夏）农业科技有限公司；账号：29-412013040000049；币种：13、（2）中**银行分户账。户名：晋悦（宁夏）农业科技有限公司；账号：29-412001040015414；币种：01，证明晋**司于2011年7月5日收到晋悦**限公司港币393.6万元，该款进入晋**司账号为29-412013040000049的账户；7月14日结汇后，才有人民币3254284.80元进入晋**司账号为29-412001040015414的账户。

4、《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发（2008）142号），证明签订合同是银行的要求。

5、《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发（2008）142号），证明把结汇资金转出是国家规定的要求。

6、吴*2012年1月12日10：37：29发给吴某乙的电子邮件提到：“……宁夏公安立了案子但也没有定论，可以肯定是个人情案，目前还不知道是哪个领导的意见……”证明吴*不具有非法占有的目的。

7、刘*甲2010年11月19日发给吴*的的电子邮件、吴*2010年11月22日发给刘*甲的电子邮件、吴*2010年11月26日发给刘*甲的的电子邮件、吴*2011年1月5日发给刘*甲的电子邮件、吴*2011年8月22日发给吴某乙的电子邮件、刘*甲证言：“……我准备将在固原的合资公司在香港上市……”“……我和许*甲准备将在固原的合资公司在香港上市……”证明吴*发给吴某乙的电子邮件的内容是说，由于陕西蓝**限公司、陕西三**限公司以前的问题太多，如税务问题，账务往来问题，包括和小*的往来等等，不适合上市，因此才想通过在固原种植马铃薯这个项目来实现上市，但由于晋**司合作双方都有问题，如文化背景，运作思路等等，这就给晋**司留下了后患，通过晋**司上市成功的几率也就变小。

8、吴*2010年11月18日发给刘**的电子邮件、刘**2010年11月19日发给吴*的电子邮件、吴*2010年11月22日发给刘**的电子邮件、刘**2011年3月2日发给吴*的电子邮件、刘**2010年10月11日发给吴*的电子邮件、吴*2010年11月22日发给刘**的电子邮件、吴*2010年11月26日发给刘**的电子邮件，证明吴*与刘**之间的合作并非在固原种植马铃薯一个项目且相关费用并没有清晰地分开核算过。

上诉人吴*的辩护人提交的上列证据，均来源于公安机关侦查的证据，来源合法，内容客观真实，结合已查明认定的证据，不能相互印，与辩护人证明的目的不具有关联性，本院不予确认。

本院认为

本院认为，上诉人吴*以非法占有为目的，利用职务上的便利，将其实际掌控的晋*（宁夏**有限公司的财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审认定上诉人吴*犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

1.关于上诉人吴*及其辩护人认为晋悦（宁夏**有限公司自成立起即对上诉人负有债务的事实理由及辩护观点，经查，根据原审被告人吴*在侦查阶段的曾供述，刘*甲四、五次向其个人银行卡共打人民币580万人民币、港币175万元，并且刘*甲每次把钱打过来后都询问吴*是否全部收到，吴*也承认打过来的钱不存在没有收到的情形。刘*甲通过“丰盛找换”给吴*汇款，但银行记录为林**、张**、任*、周*乙给吴*转账480万元。侦查机关与香港警务处于2013年6月4日去调查丰盛找换，但丰盛找换只提供了“许**”填写的委托丰盛找换给吴*转款的《汇款申请书》，对于其它事项通过公司律师表示不愿意回复，所以侦查机关最终未调取“丰盛找换”与林**、张**、任*、周*乙这四人之间转账的关联性。原审被告人吴*在2013年12月23日供述称：“……刘*甲四、五次向我个人卡共打人民币580万人民币、港币175万元”。原审被告人吴*在2014年6月6日供述称：“她（指刘*甲）每次把钱打过来后，问过我钱款是否全部收到”，“不存在没有收到的情形”。原审被告人吴*供述他不认识林**、张**、周*乙、任*，但有上述四人给吴*银行转账人民币480万元，其也承认刘*甲给吴*曾说过要转这部分钱。其也承认刘*甲给吴*曾说过要转这部分钱。以上原审被告人吴*的供述，与在案的证人刘*甲、许**的证言，银行汇款凭证及汇款明细，中国银**限公司客户通知书等证据相互印证，证实了在晋悦（宁夏**有限公司成立前后被告人吴*收到了刘*甲通过许**提供的人民币580万元和港币175万元。

刘*甲通过许*甲每次汇款都是汇到吴*在中国工商**安城南支行设立的6222083700001633915账户。从侦查机关调取的银行账户明细清单可以看出，吴*6222083700001633915账户是2010年11月30日开户的，在2010年11月30日至2011年4月1日这期间的收入主要来源于刘*甲、许*甲的汇款。在这期间，上诉人吴*为公司支付的132万元土地流转费，实际支付的1758527.60元种植费用也是来源于6222083700001633915账户上的资金。

从资金的来源和资金的去向均能够证实是刘**承担了公司成立的前期费用，而不是吴*个人。由此可以证实，就公司成立前期支付的132万元土地流转费和1758527.60元种植费用来说，公司不存在对吴*的债务。晋*（宁夏**有限公司于2011年6月15日成立，公司成立后吴*并未将公司成立前的收入、支出及所负的债务计入公司会计凭证，从会计凭证无法证实公司对吴*负有债务。关于吴*辩称其个人为公司购买两辆汽车的意见，在法庭向其讯问时，吴*回答这两辆车均登记在吴*个人名下，以及固原市公安局交通警察支队车辆管理所证明，也可以证实车辆并未登记在公司名下，公司成立后未进行所有权转移登记，也未计入公司会计凭证，无法证实两辆车的支付系公司对吴*负有该债务。据此，被告人吴*的辩护人该节辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。

2.关于上诉人吴*提出与刘*甲之间的合作并非仅仅是在固原种植马铃薯一个项目，且相关费用也没有清晰地分开核算过的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴*在侦查阶段的多次供述，对刘*甲多次向其提供人民币580万元及港币175万元，要么说不清楚刘*甲给其打款的用途，要么说是刘*甲和其个人之见的经济往来，要么说其中部分款项是用于成立中的晋*（宁夏**有限公司的有关业务。结合证人刘*甲、许**的证言判断，被告人吴*的供述除了称刘*甲向其打款用于晋*（宁夏**有限公司外，其余供述均不真实。首先，在一个特定的期间内，即被告人吴*和刘*甲协商合作经营晋*（宁夏**有限公司成立前，作为合作一方的刘*甲通过多种途径向吴*提供人民币580万元和港币175万元的巨额款项，被告人吴*供述刘*甲没有向其说明用途，与常理不通。其次，被告人吴*供述刘*甲给其提供的资金，其自己用了一部分，电子业务用了一部分，晋*（宁夏**有限公司用了一部分。被告人吴*供述其与刘*甲做电子产品生意，刘*甲欠其港币50万元。除此而外，被告人吴*再未供述在2010年至2011年之间、之前，其与刘*甲还存在其他合作经营项目，且收集在案的除了吴*与刘*甲之间签订的三份电子业务的合同外，原审公诉机关、上诉人吴*及其辩护人再未提供除了已查证属实的吴*与刘*甲之间合作经营晋*（宁夏**有限公司外，二人在同期或者之前还存在其他合作经营项目必然会产生的诸如企业法人注册证明或营业执照、用工人员合同及工资发放表、办公场所、经营项目、银行账户、账务结算、资金支付、税收凭证等具有实质内容的证据，上诉人吴*也未提供其与刘*甲具有其他业务的相关证据的线索。最后，根据在案证据证实，被告人吴*收到刘*甲的人民币580万元及港币175万元后的支配情况，不能证明被告人吴*和刘*甲除了合作经营晋*（宁夏**有限公司外二人之间在同期还存在其他合作经营项目。据此，被告人吴*的辩护人的该节辩护意见与审理查明的事实不符，本院亦不予采纳。

3.关于上诉人吴*称，刘*甲向吴*提供的资金只是在吴*和刘*甲个人之间形成债权债务关系，经查被告人吴*在公安机关供述2010年至2011年4月底刘*甲向其银行卡尾号为3915打款580万元人民币、175万元港币，在此期间，从被告人吴*支付给三营镇政府的132万元土地出让金和实际支付的种植费1758527.60元均出自吴*尾号是3915的银行卡，从款项来源和去向均能证明晋*（宁夏）公司前期开办的费用不是由吴*个人支付，故此辩护意见理由不能成立，本院不予采纳；

4.关于被告人吴*及其辩护人辩解称签订《设备购销合同》的目的是为了结汇的上诉理由及辩护意见，经查，2011年7月5日晋***公司将出资款393.6万元港币汇入晋*（宁夏**有限公司账户，验资后，2011年7月14日晋*（宁夏**有限公司账户显示收到人民币325.4284万元，证明已结汇为人民币，理应再无需转入陕西三**限公司账户，但上诉人吴*于同日将328万元人民币转入其实际控制的陕西三**限公司账户，继而又转入自己的银行卡308万元和其姐夫向某甲的银行卡20万元，并由自己支配使用。据此上诉吴*安排晋*（宁夏**有限公司与陕西三**限公司签订《设备购销合同》的目的不是为了结汇而是用虚假的合同骗取公司财物。故此节上诉人吴*的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳；

综上，上诉人吴*的上诉理由及其辩护人的辩护观点均不能成立，本院不予支持。出庭履行职务的检察人员的出庭意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年二月三日