许**诉上海鲁**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人许**因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民五（民）初字第1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成合议庭于2015年10月13日公开开庭审理了本案，上诉人许**及其委托代理人祁**、被上诉人**有限公司（以下简称鲁**司）之委托代理人包鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2011年1月，位于上海市某某区某某路上的案外人**有限公司（以下简称某某公司）与鲁**司签订《上海市建设工程施工合同》，某某公司将位于上海市某某区某某镇某某路＊＊＊号内仓库及综合楼建设工程发包给鲁**司建设，监理单位为某某某某某某工程建设监理站。

2010年10月，许**与鲁**司股东夏某某曾口头协商欲将上述工程交由许**承包，但双方未签订协议。此后，许**以工程负责人的身份，以鲁**司某某厂区项目部名义采购材料、聘请了案外人余＊＊、杨**等在涉案工程工地工作。另，许**又以项目部名义将工程中的泥工项目清包给陈＊＊、将钢筋工项目清包给许某某、将水电安装项目清包给杜＊＊、将木工项目清包给刘＊等。

2011年11月12日，许**向鲁**司出具一张“最近阶段要解决资金”清单，其中罗列了钢材款、木材、模板、砖块等材料款562.8万元（人民币，下同），人工费包括木工、钢筋工、泥工、架子工、水电工、管理人员伙食及备金，共计168万元，两项合计730.8万元。

2012年1月4日，该工程项目部出具一份《上海**限公司2011年土建工程量报表》，内容：综合楼一，结构封顶，墙体砌筑到六层；综合楼研楼二，地下室结构完成，0.000以上到九层结构完成；1#-2#仓库、基础完成及地坪石子完成；3#仓库、基础工程完成。监理单位在该报表下方盖章。同日，该项目部出具一份《上海**限公司2011年钢结构工程量报表》，内容：1#仓库，完成钢结构安装工程；2#仓库，完成钢结构安装工程；3#仓库，完成钢结构安装工程。在该报表下方，监理人员备注“1#2#仓库，完成钢结构安装完成，3#仓库未完成”。监理单位在该报表下方盖章。

2012年1月，由茅某某制作“钢筋班组2011年年终工资结算清单”、“泥工班组2011年年终工资结算清单”，许**及鲁**司的夏某某分别在上述两张清单下方签注“同意支付”并签名。

2012年2月23日，许**与鲁**司工作人员周*＊对涉案工程地上库存材料、办公设备设施进行清点，开列清单。之后，许**离开该工地，鲁**司对涉案工程继续施工。工程完工后，经某某公司竣工验收。

在工程施工过程中，工程鉴证单均有鲁**司工作人员范＊＊、某某公司负责人、监理人员签名确认。隐蔽工程验收记录单的施工单位盖章处加盖有鲁**司某某工程项目专用章（非经济类）或鲁**司资料专用章，并由鲁**司工作人员范＊＊签名。

2012年8月，案外人喻某某向原审法院提起诉讼，要求鲁**司支付建筑材料款人民币340，002元及相应利息。在该案审理中，喻某某申请证人许**出庭作证。许**作为证人表示其与鲁**司是承包关系，＊＊项目的工程款（材料款）最终由其支付，确认结欠喻某某的货款金额为34万元，其出具了一份未签名也未盖章的材料清单，将送货单均予以销毁。在该案中，鲁**司否认与许**之间存在承包关系。原审法院经审理后认为，喻某某与许**串通后制作材料清单，故否定了材料清单的证明效力，按照鲁**司自认的货款金额，作出（＊＊＊＊）＊民＊（民）初字第＊＊＊＊＊号民事判决书，判决要求鲁**司支付喻某某货款20万元。判决后，喻某某、鲁**司均未上诉。

2012年11月8日，案外人许某某向鲁**司出具一份“承诺书”，表示其承包的＊＊工程中钢筋人工（清包工），已拿到项目部发放的民工工资，如再有民工向项目部及有关部门上访等，由其负责付清。2012年10月3日，案外人陈*＊向鲁**司出具一份“清单”，表示鲁**司某某路＊＊工地所有人（泥工）工资结清。2012年11月5日，案外人刘＊向鲁**司出具一份“说明”，表示鲁**司某某路＊＊工程由其承包木工，从开工到竣工，木工工资全由鲁**司结清。2013年9月5日，案外人杜＊＊向鲁**司出具“承诺书”，表示由鲁**司承建的某某路＊＊工程水电安装项目由其承包，所有人工费已全部结清（从开工到竣工）。另有案外人支某某、陈某某等亦出具相类似的证明。

2013年8月，许**向原审法院提起诉讼，要求鲁**司、某某公司共同向其支付工程款12，802，140元，并偿付相应利息。在该案审理中，许**向原审法院申请证人余＊＊、许某某、杜＊＊出庭作证。余＊＊陈述，其系许**舅舅，应许**之邀在涉案工程中负责收发材料、发放工人伙食费等。在2011年7月前，工程中的相关费用由许**垫付。其不清楚许**与鲁**司之间是什么关系。证人许某某陈述，其与许**是堂兄弟关系，在涉案工地上从事钢筋工的工作。在2012年2月从许**处领取了608，000元工程款，但不知道是否由许**垫资。鲁**司接到工程后让许**做，但不知道许**与鲁**司之间是什么关系，只知道许**是老板。证人杜＊＊陈述，其系许**妻子的侄子，从事水电安装工作。在涉案工程开始时，工程款从余＊＊处领取，2011年7月后从茅某某处领取，其不清楚夏某某与许**是什么关系。2012年2月前，曾听许**讲涉案工程由鲁**司双包给许**，也曾听茅某某说起过，但未看到过双方的协议。至于自2012年2月后许**为何离开工地，其不知情。法院向茅某某作了调查，茅某某陈述，在2010年9月时，曾听许**讲，鲁**司的夏某某是他朋友，某某公司有个厂房建设工程，许**邀茅某某一起到这工地上去做。开始时，其曾听到夏某某与许**谈过由许**承包这工程，但需要许**垫资，而且业主方支付工程款比较晚，许**考虑到垫资压力太大，而且对工程的盈利没有把握，犹豫不决。后来夏某某就对许**讲由许**代表鲁**司负责管理这工程，等工程结算后支付许**管理的报酬200万元，这起内容都是由双方口头谈的，没有书面协议。在工程开工前，夏某某曾开过会，明确各人的分工，确定由茅某某负责技术，许**负责整体管理。其不清楚许**为何在2012年2月离开工地，但曾听夏某某讲，许**共从鲁**司领取了1，600万元左右的款项，但许**向公司提供了部分假发票，而且还有500万元左右的差额。可能是这个原因，夏某某与许**产生矛盾，许**退出了工程管理。范＊＊是鲁**司的高级工程师、＊＊工程的项目经理。此案在审理过程中，许**撤回了起诉。原审法院作出了（＊＊＊＊）＊民＊（民）初字第＊＊＊＊号民事裁定书，准许许**撤诉。

2014年8月，许**向法院请求判令，要求鲁**司支付许**工程款14，491，896元。

原审庭审中，许**向原审法院申请证人喻某某、杜**、章某某出庭作证。证人喻某某陈述，其经营五金建材。许**打电话给证人要求供应建材时，称其是以垫资方式承包了某某公司的工程。其共提供了34万余元的建材，由于鲁**司未付款，故曾向法院提起诉讼，要求鲁**司付款，由于当时许**已不做该工程了，故未起诉许**。最后其拿到了20万元货款，余下的货款由许**支付给了证人。证人杜**陈述，许**系其姑父，其与许**签订了关于某某公司某某路工程的水电清包合同。在签订该合同时，得知许**是该工程的承包老板。其于2011年9月进场施工，许**是现金方式支付工程款。之后的工程款由其向项目经理茅某某领取，最后一笔工程尾款是从夏某某处领取。证人章某某陈述，其丈夫是上海**限公司负责人。其经人介绍认识许**，与许**签订合同，在2011年3月至年底期间向许**供应钢材，货款总额为700多万元，许**以现金方式共支付了140余万元，之后由许**以支票方式支付贷款。鲁**司对三位证人证词表示异议，认为证人喻某某与许**在其他案件中串通制作材料清单，缺乏诚信；证**某某与许**系亲戚关系，证词缺乏公信力；证人章某某的身份无法确认。

根据许**的申请，原审法院向侯某某进行了调查，侯某某表示，其是涉案工程的监理。自进驻涉案工地后认识了许**。工程是由鲁**司承接后转包给了许**。工地上的每个人都知道许**是承包人，施工人员都是由许**请来的，工资也是由许**发放。其没有听到鲁**司或某某公司说过由许**承包工程，但据许**自称工程由他承包。从工地的现场情况来看，可以判断许**是实际施工人，这也符合建筑行业的规则。但双方未签订书面协议，不知道双方之间有关承包的具体细节。对侯某某的证言，许**无异议。鲁**司则表示侯某某所了陈述的内容均是其本人的主观推测以及源自许**的个人陈述，不具有证明力。

原审庭审中，双方确认，许**共从鲁**司领取支票款1，588.9万元。另，鲁**司表示，许**另从鲁**司处领取其他零星费用。

原审另查，2005年9月1日，许**作为承包人，与案外人上海某某房地产经营有限公司签订一份《上海市建设工程施工合同》，该公司将位于某某镇＊＊号＊＊地块配套商品房建设工程发包给许**，合同价款为31，185，770元。合同对于工程承包范围、质量标准、工期、工程款支付、质量与验收、违约责任等事项均作了详细约定。夏某某系该公司的股东。

一审法院认为

原审认为，本案争议焦点在于许**、鲁**司之间是否存在工程承包合同关系。

当事人之间订立合同，可以是书面形式，也可以是口头形式或其他形式。无论何种合同形式，必然具备合同的基本要素，如当事人主体、标的、价款或报酬、履行期限和方式，违约责任等。就建筑工程承包合同而言，合同应当对工程总价或计价方式、进度款支付、结算方式、管理费和税金、工期以及质量标准，包括延期竣工等违约责任作出明确无误的约定。

双方未签订书面承包合同。许**表示双方存在口头约定，但鲁**司予以否认。从现有证据可以证明，在涉案工程开工后至2012年2月期间，许**确实对涉案工程进行管理，但管理不等同于承包。许**申请的多位证人包括在原审法院（＊＊＊＊）＊民＊（民）初字第＊＊＊＊号案件中出庭的数位证人，或明确表示不知道许**与鲁**司之间是什么关系，或表示听许**说双方是承包关系，数位证人证言均不能直接证明双方之间存在承包合同关系，更无法证明承包合同应当具备的主要条款之内容。

许**向原审法院提供的签证单、隐蔽工程验收记录单上均是由鲁**司的工作人员范＊＊签名，并不能证明许**是实际施工人。许**提供的库存材料清单，仅证明其在2012年2月离开工地，不再负责管理时的库存材料状况，同样不能依此证明其是实际施工人。何况，如按许**所述其以包工包料形式从鲁**司处承包涉案工程，则表示其需承担建设工程中材料款、人工费、机械费等全部工程所需成本，且自行决定支付人工费、材料费的金额和时间。然在2011年11月12日，许**向鲁**司出具一张“最近阶段要解决资金”清单，其中罗列各材料款金额、各工种人工费金额、管理人员金额等，又于2012年1月，在由茅某某制作“钢筋班组2011年年终工资结算清单”、“泥工班组2011年年终工资结算清单”下方与鲁**司的夏某某分别签注“同意支付”，从许**的上述行为判断，不能充分证明许**自主决定人工工资、材料款等工程款的能否支付、支付多少，而是需要由鲁**司方负责人夏某某审核决定，因此，就目前许**提供的证据而言，尚不足以认定许**是涉案工程的实际施工人。

双方在2005年曾就一项造价为3，000余万元的建设工程项目承包签订了详细、规范的合同，而按许**所述涉案工程的造价高达6，000万元，对于如此巨大投资的建设项目，在正常情况下，双方更应以书面形式对权利义务作出约定，明确合同的各主要条款。然而，双方不仅未签订书面合同，也不能充分证明双方之间达成口头协议。

原审法院于二○一五年六月十九日依法作出判决：驳回许**的诉讼请求。案件受理费人民币108，751.38元，由许**负担。

上诉人诉称

判决后，许**不服，向本院提起上诉称，另案生效判决已认定上诉人与被上诉人建立了内部承包关系，因被上诉人认为上诉人做假帐而拒绝上诉人继续承包系争工地，该案已生效，故本案双方当事人间的法律关系性质可以确认。原审判决对于上诉人垫资施工的工程量未予查清，显属事实不清；对于上诉人领用的工程款的使用情况，在上诉人向原审法院提供的承包工程结算汇总表中均有详细说明，也有使用的原始凭证，原审判决对于上诉人要求进行工程量司法审计的请求不予批准是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人鲁**司辩称，上诉人从被上诉人处领取款项及人工费、材料费等可以证明双方间不存在任何承包关系，也不存在上诉人所称的包工包料情形。在另案判决中没有认定双方间系承包关系，反而证明上诉人存在造假和不诚信行为。公司结算清单可以证明上诉人和被上诉人之间只是隶属关系，上诉人只是被上诉人现场管理人员参与施工。故上诉人的上诉请求及理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人许**主张双方当事人间建立了事实上的工程承包关系，但其未能提供相关的证据证明相关事实的存在。许**参与了系争工程的施工管理，这并不能当然得出其系工程承包人身份的结论，尚需综合本案全部证据及事实进行分析：第一，本案系争工程造价达6，000余万元，但双方未能签订相关的书面合同，这不符合常理，亦与双方间的交易惯例不符；第二，如果双方建立了内部承包关系，则双方应就管理费缴纳比例、利润分配、工程款结算取费标准、发票开具等重大、核心事项作出约定，否则承包合同无法履行下去；第三，如果确实如上诉人许**所言，其系工程承包人，则其并无必要在向鲁**司出具的“最近阶段要解决资金”清单上详细罗列包括管理人员伙食及备金在内的内容，其应依据工程进度向发包人进行请款，至于施工过程中所涉及的材料款、人工费、伙食费等系承包人自己的事情，与发包人并无牵连；第四、在2012年1月，由茅某某制作的“钢筋班组2011年年终工资结算清单”、“泥工班组2011年年终工资结算清单”上，由上诉人许**与被上诉人的实际控制人夏某某分别签注“同意支付”，由此表明系争工程所涉及的材料款及人工费能否支付、支付数额等由被上诉人最终决定，这亦与一般工程承包合同的履行情况不一致。故从上述分析来判断，上诉人许**主张其为系争工程承包人的事实是不成立的，其要求被上诉人鲁**司支付工程承包款的诉讼请求应不予支持。本院尚需指出，在案外人诉鲁**司的建筑材料买卖纠纷中，法院系围绕材料款的数额及支付主体进行审理，该案审理的法律问题并不涉及本案讼争的工程承发包关系，就工程承、发包关系在该案中并未进行举证、质证、抗辩，上诉人许**亦非该案当事人，故其依据该案所查明的事实来主张承包人身份，本院不予支持。

综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人许**的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币108，751.38元，由上诉人许**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日