都匀市**有限公司与都匀华**限责任公司丹寨县分公司、都匀华**限责任公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

负责人赵**，男，系该分公司负责人。上诉人都匀市三**限公司与被上诉人都匀华盛房**责任公司丹寨县分公司、都匀华盛房**责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丹寨县人民法院（2015）丹民初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审经审理查明：2012年6月22日，被**公司向原告（反诉被告）三**司发出《中标通知书》，通知三**司为丹寨县新九间房综合楼工程的中标人，中标价为7904564.80元，工期245天。同时通知原告（反诉被告）在规定期限内签订合同。2012年6月26日，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）就丹寨县新九间房综合楼工程签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2012年7月5日，竣工日期为2013年3月5日，合同工期总日历天数为245天，每平方米1360元，工程总造价7904564.80元。2012年7月3日，原告（反诉被告）三**司以匀**联建任（2012）7号任命书，任命罗**为丹寨县新九间房综合楼项目部负责人，莫**为施工员，文明为材料员。2012年7月18日，双方签订《建筑工程补充合同》，第六条将工程承包价每平方米1360元变更为每平方米850元；第十条约定，如乙方（原告）影响工程进度，造成甲方（被告）经济损失，每天按200元计算罚金（违约金）；第十二条发票税据由乙方按每平方米850元开据。

在施工过程中，原告（反诉被告）三**司的项目部负责人罗**以各种方式向被告（反诉原告）丹寨分公司及合伙人支取工程款的时间和数额分别为：1、2013年2月25日收到300000元；2、2013年4月19日收到500000元；3、2013年5月14日收到200000元，由罗**外借，丹寨分公司付息，债权人蒙**已在该收条中注明还清；4、2013年5月20日借蒙**（合伙人）100000元，注明用于工地周转；5、2013年6月11日领200000元，注明待工程结束后扣除；6、2013年7月17日借蒙**100000元；7、2013年7月18日借蒙**200000元，注明系修建丹寨县九间房工程款；8、2013年7月20日借赵**（合伙人）50000元；9、2013年8月2日领200000元；10、2013年8月13日领200000元；11、2013年8月23日领100000元；12、2013年9月3日借赵**400000元，注明用于丹寨县九间房工程，待工程结束后归还；13、2013年9月12日领20000元；14、2013年9月29日收35000元；15、2013年9月30日借赵**350000元，注明待工程结束归还；16、2013年10月14日领100000元；17、2013年10月18日领1400000元，注明系丹寨县九间房工程材料款，待工程结束后扣除。2013年10月18日，罗**承诺：罗**于2013年10月18日向丹寨县分公司支取工程款1400000元，以后不允许向丹寨县分公司要求划拔任何工程款，待工程完工后按协议结算。

2013年10月18日，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）的丹寨县新九间房综合楼项目部签订《补充协议》，该协议载明：工期为245天，截止2013年10月18日，乙方（项目部）超期7个月之久，已造成甲方（丹寨分公司）的经济损失，现经双方协商，限乙方在2014年5月前完成所有工程，并交付甲方使用，工期延误仍按《建筑工程补充合同》第十条的约定，每天按200元计算罚金（违约金）；在施工过程中，因乙方融资难，不能如期完成工程量，已延误工期，为避免损失的进一步扩大，乙方以各种方式先向甲方支取工程款，截止2013年10月18日，甲方已拨（支付）款4455000元，并代乙方交100000元建安税，为此，乙方在未把丹寨县新九间房工程全部结束之前，不再向甲方追拨工程款，待工程全部结束后结算；此前甲方所拔工程款已由乙方公司项目负责人认领，负责人提供本人账户，税票由甲方在当地税务局代开，手续材料由乙方提供，税费由乙方承担。

2014年3月5日，原告（反诉被告）三**司的项目负责人罗**病故后，工程处于停工状态，经丹**公司通知对方履行合同，但原告（反诉被告）三**司认为，丹**公司未按约定将工程款支付到其账户，要求支付工程进度款后，再行组织继续施工，在双方未达成一致协议的情况下，原来的施工队伍既不施工，也不退场。为此，丹**公司代付民工工资，遣散原施工队，重新聘请其他施工队进行施工。

2014年6月5日，被告（反诉原告）丹寨分公司为原告（反诉被告）代付其所欠肖**等民工工资250000元。原告（反诉被告）三**司的项目负责人罗**病故后，被告（反诉原告）丹寨分公司重新聘请其他施工队进行施工，垫付后续工程款887702元，即：1、2014年4月29日和2014年5月20日支付张**的外装木工款137000元；2、2014年5月2日支付吴**的阳台防拦安装款23050元；3、2014年5月8日和6月25日支付陈*的门面安装款120000元；4、2014年6月8日、8月4日支付刘**的水电安装及防雷工程款180600元；5、2014年6月17日支付廖**的粉刷屋面顶工程款30190元；6、2014年7月1日支付孙言家的彩瓦安装款13000元；7、2014年7月12日支付潘**的地坪整、硬化及垃圾清运等款项35200元；8、2014年7月20日支付苏树前的防水、打坪款50800元；9、2014年8月25日支付潘*的不锈钢楼梯和花窗工程款42200元；10、2014年9月2日支付吴**的补粉刷、修补及散水工程款122500元；11、2014年9月26日支付李**的内外墙粉饰款133162元。两项共计1137702元（250000元＋887702元）。

在施工过程中，被告（反诉原告）丹寨分公司支付其地费用38960.24元，即支付违章用电、盗电费用3360.24元；防雷安全检测费6800元；膨化剂800元；后续工程施工员工资20000元、材料员工资800元。

2015年2月6日，丹寨县地方税务局三分局证明：丹寨分公司分别于2013年10月22日、2014年6月27日到该局申请代开建筑业统一发票2份，金额分别为1443000.14元和1000000元，发票号码分别为00073008、00074322，税票号码为028546228-29、013888431-32，基金8911800、9931376，税款合计169299.90元。

丹寨县新九间房综合楼工程竣工验收后，经双方决算一致认可该工程总价款为5107186.03元。

另查明：三**司中标后在向相关部门提交《组织机构代码证》、《税务登记证》、《安全许可证》、《资质证书》、《企业法人营业执照》的复印件上同时加盖u0026ldquo;都匀市三**限公司u0026rdquo;和u0026ldquo;都匀市三**限公司丹寨县新九间房综合楼项目部专用章u0026rdquo;两枚印章。2011年1月29日，赵**、赵**、罗**、蒙**以丹寨分公司的名义就丹寨县新九间房综合楼工程项目签订《项目合伙协议》，约定罗**占项目20%的股份；赵**、赵**和蒙**共同占项目80%的股份，三方（人）股份均等；各方（每个合伙人）按约定的股份比例投入项目开发资金，工程开发完成后，各方共同参与结算，按上述约定的股份比例分享利润，分担亏损；任何一方不按上述约定的股份比例向项目注入投资款，另外三方都可以代其补差以保证工程进度，结算时，各方按照实际投资款计算各自的实际股份比例。被告（反诉原告）委托罗**为丹寨县新九间房综合楼项目的出纳、赵**为现场管理员。原审认为：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）丹寨分公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑工程补充合同》是双方在平等自愿的基础签订的，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，系有效协议，受法律保护。

都匀市**有限公司丹寨县新九间房综合楼项目部系原告（反诉被告）三**司为建设丹寨县新九间房综合楼工程而设立的项目部，并任命罗**为该项目部负责人，且原告（反诉被告）在向相关单位提交的《组织机构代码证》、《税务登记证》、《安全许可证》、《资质证书》、《企业法人营业执照》的复印件上同时加盖u0026ldquo;都匀市**有限公司u0026rdquo;和u0026ldquo;都匀市**有限公司丹寨县新九间房综合楼项目部专用章u0026rdquo;两枚印章，证明原告（反诉被告）三**司认可项目部公章。因此，项目部负责人罗**在该工程施工过程中，以项目部的名义进行的民事活动所产生的民事责任应由原告（反诉被告）承担。故罗**以项目部的名义在《补充协议》中认可已向被告（反诉原告）支取工程款4455000元，予以认定。原告（反诉被告）认为项目部负责人罗**向赵**、蒙**的借款120万元属于私人借款等辩解理由不能成立，不予采纳。

2014年3月5日，原告（反诉被告）的项目部负责人罗**病故后，因原告（反诉被告）尚欠民工工资，导致民工既不施工，也不退场，在此情况下，被告（反诉原告）丹寨分公司通知原告（反诉被告）履行施工义务，但原告（反诉被告）以被告（反诉原告）未将工程款打入其账户为由，拒不组织施工，为了恢复施工，完成工程，被告（反诉原告）代付原告（反诉被告）在罗**病故前所欠民工工资250000元，遣散原施工队，重新聘请其他施工队继续施工，垫付后继工程款887702元，以及在整个施工过程中支付其他费用38960.24元、代缴税费169299.90元。上述款项，在庭审中，被告（反诉原告）丹寨县分公司均提交充分的证据证明，足以认定，且均系合理支出，本院予以确认，应由原告（反诉被告）予以承担。原告（反诉被告）对这些数额的辩解意见，理由不能成立，也不予采纳。

工程竣工验收后，经原告（反诉被告）三**司和被告（反诉原告）丹寨县分公司决算，双方一致认可丹寨县新九间房综合楼的工程总价款为5107186.03元，予以认定。

根据上述认定，被告（反诉原告）先后向原告（反诉被告）实际支付工程款总额为5592702元（罗**认领的4455000元＋代付民工工资250000元＋垫付后续工程款887702元），多支付工程款485515.97元（实际支付的工程款总额5592702元-应当支付的工程总价款5107186.03元），并为原告（反诉被告）代缴建筑税款169299.90元、代付其他费用38960.24元，故被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）退还工程款485515.97元、税款169299.90元、其他费用38960.24元，共计693776.11元的诉讼请求，予以支持。因被告（反诉原告）实际支付的工程款已超出应支付的工程总价款，故原告（反诉被告）的诉讼请求，不予支持。原告（反诉被告）是否缴完工程的相关税款，属于另一法律关系，不予审理。

被告（反诉原告）在《补充协议》中，同意原告（反诉被告）延期至2014年5月前竣工，而被告（反诉原告）又在反诉中要求原告（反诉被告）支付2013年3月5日至2014年3月15日期间的逾期交付工程的违约金，违反了诚信原则，且原告（反诉被告）承建该项工程明显亏损，如本院再支持被告（反诉原告）的此项请求，将会显失公平，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）都匀市三**限公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）都匀市三**限公司在本判决发生法律效力后三十日内一次性退还被告（反诉原告）都匀华盛房**责任公司丹寨县分公司付超的工程款485515.97元以及代缴的税款169299.90元、代付的其他费用38960.24元，共计693776.11元。三、驳回被告（反诉原告）都匀华盛房**责任公司丹寨县分公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费11790元，反诉受理费10738元，共计22528元，减半收取11264元，由原告（反诉被告）都匀市三**限公司承担9000元，被告（反诉原告）都匀华盛房**责任公司丹寨县分公司承担2264元。原审判决后，都匀市三**限公司不服，上诉称：1、原审认定被上诉人部分垫资款事实缺乏证据，其垫付给张**的外装木工款为88500元及代付吴**的补粉刷、修补及散水工程款为67000元等共计1033702元，不是华盛房开丹寨县分公司反诉主张及一审判决认定的1137702元。其垫付的38960、24元的垫付盗电费、防雷安全检测费、膨化剂等三项支出没有证明证明。请二审复核依法确认；2、认定上诉人收到工程款4455000事实错误，缺乏法律依据，属罗**收到的工程款325万元上诉人没有异议，双方产生争议的是120万元，这120万元借条虽由华盛房开丹寨县分公司持有举证，但此款借贷、归还意思明确，出借人为赵**、蒙**，法律关系明确，罗**死亡，他与赵**、蒙**怎么商量的，这120万元用在什么地方，上诉人不得而知，上诉人只能根据本案已知的事实来推定分析。要求二审依法审理认定事实，分清本案涉及的法律关系和权利主体，撤销原判，支持上诉人的诉请，驳回丹寨县分公司的反诉请求。

本院认为

其委托代理人罗**代理意见是：原审认定都匀市华盛房开丹寨县分公司为丹寨县新九间房综合楼工程垫付工程款及代付民工工资1137702元与事实不服；2、原审判决认定丹寨县分公司垫付的其他费用38960.24元缺乏证据证明；3、认定三**司收到工程款4455000元混淆法律关系，缺乏法律依据，其他120万元，出借人分别是蒙**、赵**丹寨县分公司要获得120万元的追偿权，要得到蒙**、赵**的债权转让，但至今三**司并没有收到蒙**、赵**的债权转让书面通知，且建设工程施工合同关系和民间借贷关系，是两个不同的法律关系，涉及两个法律事实，不能反诉合关审理，要求依法纠正原审判决。都匀华**限责任公司丹寨县分公司针对都匀市**有限公司答辩称：一审虽没有支持答辩人的反诉请求中的违约金，但原判认定事实清楚，争议焦点归纳准确，说理主允分、程序合法，请求二审维持原判。都匀华**限责任公司未上诉，也未答辩。二审查明的事实与一审一致。本院认为：上诉人（原审原告、反诉被告）都匀市**有限公司与被上诉人（原审被告、反诉原告）都匀华**限责任公司丹寨县分公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑工程补充合同》是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规，该合同合法有效，本院予以确认。协议签订后，双方按协议约定履行各自的义务。后因资金周转困难，都匀市**公司未在合同约定的时间内建完新九间房综合楼，造成工期逾期，为避免损失扩大，都匀市华盛房开丹寨县分公司以各种方式向都匀市**公司支取工程款4455000元并代其交纳10万元的建安税。后双方重新签订《补充协议》并再次约定工期，在约定的工期施工中，都匀市**公司任命新九间房综合楼项目部负责人罗**病故，造成工程停工，双方为拨款建房问题产生纠纷，都匀市华盛房开丹寨县分公司为避免损失再次扩大，遣散罗**原组建的施工队，重新组织施工队进行施工并代付都匀市**公司在罗**病故前所欠民工工资25万元，垫付后继工程款887702元，以及在整个施工中支付其他费用38960.24元、代缴税费169299.90元，本院予以认定。上诉人都匀市**公司对都匀市华盛房开丹寨县分公司支付给张**的外装木工款137000元及吴**的补粉刷、修补及散水工程款122500提出异议，没有证据证实，都匀市华盛房开丹寨县分公司支付给张**、吴**的工程款不但有双方的协议书和张**、吴**的收、领条，还有银行的转帐凭条，本院予以认定。根据最**法院关于《民事诉讼证据的若干问题》规定第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。都匀市**公司应对都匀市华盛房开丹寨县分公司支付给张**、吴**的工程款提出异议承担举证不能的法律后果，故其上诉理由本院不予采纳。都匀市**公司还提出都匀市华盛房开丹寨县分公司支付违章用电、盗电费用3360.24元；防雷安全检测费6800元；膨化剂800元；后续工程施工员工资20000元、材料员工资8000元等共计38960.24元没有证据证明的问题，在一审庭审中，不但出示了丹寨供电局、丹寨天城防雷安全检测中心的证据，还出示相关的票据和支付工资的领条，据此，本院予以认定。罗**在组织施工队修建新九间房综合楼时，先后多次从都匀市华盛房开丹寨县分公司及该公司股东赵**、蒙**处以不同的方式共认领4455000元，从罗**书写给赵**、蒙**的收、借、领条及罗**作出的承诺书中可认定该款全部用于新九间房综合楼的工程，都匀市**公司提出罗**认领的4455000元中，罗**将其中120万元用于他处，没有用在新九间房综合楼的工程，无证据证实，且都匀市**公司也没有提供证据证实罗**将其中120万元用于他处的事实，其请求本院亦不予采纳。因都匀市华盛房开丹寨县分公司是以赵**、赵**、罗**、蒙**等四合伙人的名义成立的，且四合伙人在协议书对新九间房综合楼的股份进行了比例划分，罗**多次向赵**、蒙**领款修建新九间房综合楼，并不影响以都匀市华盛房开丹寨县分公司或赵**、蒙**的名义支付款给罗**建房，都匀市华盛房开丹寨县分公司及赵**等四合伙人对赵**、蒙**支付款给罗**建房如有异议，系四伙人的内部事务，属另一法律关系。都匀市华盛房开丹寨县分公司提出的反诉与本诉有必然性和关联性，原审合并进行审理并无不当。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11790元由上诉人都匀市三**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日