蔡**与李*一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李*因与被上诉人蔡**侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服广东省**民法院(2010)穗中法民三初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，蔡**是ZL200820205329.1“按摩经络刷”实用新型专利的专利权人。该专利申请日是2008年12月16日，授权公告日是2009年9月9日。该专利权利要求1记载：按摩经络刷，其特征在于：包括按摩刷本体、底座、固定套和球体，所述按摩刷本体的一面设有通孔，底座和固定套配合夹于通孔的两侧，球体放置于固定套内。权利要求2－10（略）。蔡**在本案主张以权利要求1确定其专利权保护范围。

2009年11月19日，蔡**的委托代理人陈*来到广州市广园西路121号美博城三楼一家标识“今生有约”、“53档”字样的店铺，购买了一件名称为“两面七龙珠”的产品，并取得销售单一张和“贾创”的名片一张。广东省广州市南方公证处对上述购买行为进行了公证，并对所购物品进行了封存。

2009年12月30日，蔡**以李*销售被控侵权产品侵犯其实用新型专利权为由，向原审法院提起诉讼。请求法院判令李*：1、立即停止侵权行为。2、赔偿因侵权造成的销售、产品开发和广告宣传损失共38000元。3、承担公证费1000元和律师调查取证费5000元。4、承担专利申请费635元、代理费4000元、年费295元。5、承担案件诉讼费。

蔡**将封存物品作为本案被控侵权产品提交。李*确认被控侵权产品是其销售。被控侵权产品未标明厂名、厂址、商标，也没有合格证。被控侵权产品也是一种按摩刷，包括按摩刷本体、底座、固定套和七颗滚珠，按摩刷本体的一面设有通孔，底座和固定套配合夹于通孔的两侧，滚珠放置于固定套内。将被控侵权产品与蔡**“按摩经络刷”实用新型专利进行比较，蔡**认为两者相同。李*未提出任何不同之处，主张由法院判断。

李*主张被控侵权产品使用的是现有技术，为此提交了一份附有台湾专利公报的公证书予以证明。该公证书显示，台湾**法院所属民间公证人重庆联合事务所谢**于2010年10月15日使用该事务所电脑，通过互联网进入台湾地区经济部智慧财产局网站（http://www.twpwt.tipo.gov.tw），利用该网站专利咨询检索系统，检索到并打印了一份编号为M332482的台湾专利公报，谢**以公证人身份在公证书落款处签名。公证书所附专利公报显示该专利是新型专利，名称为“具有按摩滚珠及按摩凸粒之按摩器”，申请日是2007年11月16日，公告日是2008年5月21日，申请人是蓝武周，申请专利范围是：1、一种具有按摩滚珠及按摩凸粒之按摩器，包括：一本体，系具一第一面及一第二面且为挠性材料制成；复数滚珠按摩单元，系可转动地配设在该本体的第一面；复数凸粒按摩单元，系固设在该本体的第二面。2、如申请专利范围第1项所述之具有按摩滚珠及按摩凸粒之按摩器，其中各该滚珠按摩单元系一滚珠座与一滚珠的组合，该滚珠座系一底板上形成复数凸出的夹合部以对应围成一容置空间，该滚珠可活动地组装于该容置空间内。3－8（略）。另外，根据该专利说明书及附图，其本体第一面没有通孔，滚珠座嵌入本体第一面中。蔡**认为，李*未提交谢**作为公证人资质方面的证明，不符合法律规定，该公证书容易伪造，故不确认其真实性。

李*主张被控侵权产品是从祥勤精**限公司合法购得，为此提交了抬头印有“祥勤精密塑胶模具厂”名称的送货单（日期为2009年7月5日，未盖有印章）予以证明。蔡**确认李*的产品来源于祥勤精**限公司，但认为该产品上没有商标，不属合法来源。

另查明，蔡**为包括本案在内的九件案共支付公证费8080元，其在本案主张1000元。蔡**为本案支付律师费5000元。

蔡**还主张李*应赔偿其专利申请费635元、代理费4000元、年费295元以及专利产品开发和广告宣传的费用，为此提交了其与广州律**限公司签订的代理合同和收据、其与东莞**塑胶制品加工店的颜**签订的模具开发合同、其与相关印刷单位签订的印刷合同、广告单、送货单和收据等予以证明。李*认为这些证据均与本案无关。

一审法院认为

原审法院认为，蔡**是涉案“按摩经络刷”实用新型专利的专利权人，其专利权应受法律保护。除法律另有规定外，他人未经蔡**许可，不得为生产经营目的销售其专利产品。

实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。如果被诉侵权技术方案包含与权利要求全部技术特征相同或等同的技术特征，应当认定其落入专利权的保护范围；如果缺少权利要求一个以上的技术特征，或有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，蔡**主张的专利全部技术特征是：一种按摩经络刷，包括按摩刷本体、底座、固定套和球体；按摩刷本体的一面设有通孔；底座和固定套配合夹于通孔的两侧；球体放置于固定套内。被控侵权产品也是一种按摩刷，包括按摩刷本体、底座、固定套和七颗滚珠，按摩刷本体的一面设有通孔，底座和固定套配合夹于通孔的两侧，滚珠放置于固定套内。将被控侵权产品与蔡**专利进行比较，前者包含了与后者全部技术特征相同的技术特征，故落入后者保护范围。李*主张两者不同，缺乏事实依据，法院不予支持。

关于李*主张的现有技术抗辩是否成立的问题。法院认为，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。如果被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。本案中，李*为证明其主张提交了一份附有台湾专利公报的公证书。虽然该公证书未经认证，形式上存在瑕疵，但并不足以否定其真实性，故应作为认定本案事实的证据予以采纳。根据公证书所附台湾专利公报，该专利申请日在蔡**专利申请日之前，属于现有技术。该专利虽也有按摩器本体（相当于被控侵权产品的按摩刷本体），滚*座（相当于被控侵权产品的底座和固定套）、滚*（相当于被控侵权产品的滚*）、滚*组装于滚*座的空间内（相当于被控侵权产品的滚*放置于固定套内），但其本体第一面没有通孔，滚*座嵌入本体第一面中的技术特征，与被控侵权产品的本体设有通孔、底座和固定套配合夹于通孔两侧的技术特征相比，具有实质性差异，故李*不能证明被控侵权产品实施的是该台湾专利，其现有技术抗辩不能成立。

综上，李*未经许可销售被控侵权产品，侵犯了蔡**的专利权，应承担相应的民事责任。蔡**诉请李*立即停止侵权行为，于法有据，法院予以支持。关于蔡**诉请李*承担赔偿责任的问题。李*主张侵权产品是从祥勤精**限公司合法购得，故不应赔偿。法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，蔡**虽确认李*销售的产品来源于祥勤精**限公司，但不确认其来源合法，经审查，侵权产品未标明厂名、厂址、商标，也没有合格证，李*作为市场经营主体，负有审查其所销售的产品是否涉嫌侵权的合理注意义务，李*未尽该义务导致侵权，其赔偿责任不能免除。至于具体的赔偿数额，由于蔡**的实际损失、李*的侵权获利及涉案专利许可使用费均难以确定，法院综合考虑涉案专利的类型、李*侵权行为的性质和情节、蔡**为制止侵权所支付的合理费用（公证费1000元和律师费5000元）等因素，酌定为2万元。蔡**主张的专利申请费、代理费以及专利产品开发和广告宣传的费用，不属于为制止本案侵权行为支付的费用，故不应计算在上述赔偿数额内。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条第二款的规定，判决：一、李**判决发生法律效力之日起立即停止侵犯蔡**涉案“按摩经络刷”实用新型专利权的行为。二、李**判决发生法律效力之日起十日内赔偿蔡**经济损失及合理费用2万元。三、驳回蔡**其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1023元由李*负担。

上诉人诉称

上诉人李*不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被控侵权产品系从案外人祥勤精密塑胶模具有限公司购得，具有合法来源；二、被控侵权产品使用的是现有技术。编号为M332482号台湾专利以及编号为M330829号的台湾专利的权利要求范围完全涵盖了被控侵权产品的相应技术特征。据此，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人蔡**的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人蔡**答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

本院查明

经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明，李*在二审提交了经国家知识产权局专利局审查业务管理部法律事务处盖章确认来源真实性的台湾专利“滚*按摩器”的专利公报及新型专利说明书一份，编号M330829（申请案号096219350），请求作为现有技术抗辩的对比文件之一。专利公报显示该专利申请日是2007年11月16日，公告日是2008年4月21日，申请专利范围是：1、一种滚*按摩器，包括：一本体；复数按摩单元，系布设于该本体之一侧面，其皆包含有一底座、一上座以及一滚*，该上座系往末端渐缩之中空座体，并设于该底座上，于该底座及上座之组合体内部形成一容置空间，该滚*可活动地组设于该容置空间中，并凸出于该上座末端开口；以及一接合组件，系设于该本体上。2－7（略）。阅读该专利说明书及附图可知，其本体没有通孔，底座置于本体之上，底座上部为凹槽，滚*放置于凹槽之上，上座与底座连接后使滚*得以固定。蔡**的委托代理人质证认为，法律事务处不具有公证资格，对该证据的真实性不予认可。李*同时以已经向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利无效请求为由，请求中止本案审理。

本院认为

本院认为，蔡**享有的“按摩经络刷”实用新型专利目前处于有效状态，依法受法律保护。现根据上诉理由，逐项予以审理。

一、关于被控侵权产品是否使用现有技术的问题

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。该法第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。因此，如果可以证明被控侵权产品所使用的技术是在申请日以前已经通过公开发表等方式被公众所知悉的，则不构成侵犯专利权。

对比被控侵权产品与一审提交的经过公证的编号M332482“具有按摩滚*及按摩凸粒之按摩器”台湾专利的技术特征。该专利有按摩器本体（相当于被控侵权产品的按摩刷本体），滚*座（相当于被控侵权产品的底座和固定套）、滚*（相当于被控侵权产品的滚*）、滚*组装于滚*座的空间内（相当于被控侵权产品的滚*放置于固定套内），但专利本体第一面没有通孔，滚*座嵌入本体第一面中的技术特征，与被控侵权产品的本体设有通孔、底座和固定套配合夹于通孔两侧的技术特征相比，具有实质性差异。被控侵权产品的技术特征并非实施该台湾专利。

李*在二审提交的编号M330829台湾专利“滚*按摩器”的专利公报及新型专利说明书，虽然没有经过公证，但是经国家知识产权局专利局审查业务管理部法律事务处盖章确认其来源。本院认可其真实性，可以作为现有技术抗辩对比文件。对比被控侵权产品与“滚*按摩器”台湾专利的技术特征。该专利有按摩器本体（相当于被控侵权产品的按摩刷本体），底座和上座（相当于被控侵权产品的底座和固定套）、滚*（相当于被控侵权产品的滚*）、滚*固定于底座与上座连接后形成的空间内（相当于被控侵权产品的滚*放置于固定套内），但专利本体没有通孔，底座置于本体之上，底座上部为凹槽，滚*放置于凹槽之上，上座与底座连接后使滚*得以固定的技术特征，与被控侵权产品的本体设有通孔、底座和固定套配合夹于通孔两侧的技术特征相比，具有实质性差异。被控侵权产品的技术特征并非实施该台湾专利。综上，被控侵权产品系使用现有技术的上诉理由不能成立。

二、关于被控侵权产品是否具有合法来源的问题

《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。由于被控侵权产品未标明厂名、厂址，也没有合格证，不具有合法产品的特征，李*也未能提交相关购销合同和发票，其怠于行使合理注意义务的主观过错明显，其主张被控侵权产品具有合法来源的理由不能成立，本院不予支持。

三、关于本案是否应当中止审理的问题

李*上诉认为，其已向专利复审委提出宣告涉案专利无效的申请，请求法院中止对案件的审理。根据《最**法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型专利权纠纷案件，被告在答辩期间请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但是当被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼。本案中，由于李*提出中止诉讼的理由仅为已向专利复审委提出无效宣告申请，并未提供充分依据，不符合法院中止诉讼的条件，因此本院不予采纳。

综上所述，李*的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人李*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年五月十七日