傅**与杭州市拱墅区城市管理行政执法局、杭州市拱墅区人民政府拱宸桥街道办事处一审行政裁定书

审理经过

原告傅**诉被告杭州市拱墅区城市管理行政执法局（以下简称区城管执法局）、杭州市拱墅区人民政府拱宸**事处（以下简称拱宸**事处）城建其他行政行为及行政赔偿一案，于2014年5月9日向本院提起行政诉讼，经补正材料，本院于2014年5月19日受理。本院依法向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书并组成合议庭，于2014年8月15日公开开庭进行了审理。原告傅**及其委托代理人傅**、周**，被告区城管执法局的委托代理人来刚、江*，被告拱宸**事处的委托代理人应静英、石*到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告于2012年8月11日与杭州名**限公司（下称名城置业公司）签订商品房买卖合同（合同编号：2012预1165346），购买了名城公寓3幢2单元2204室房屋，系该房屋业主。该房屋建筑面积89.44平方米，并包含了与该房屋相连通的南、北两个露台的独占使用权，因此房价比下面楼层的均价超出了3589元／每平米，每平米高达22589元。原告是在名城置业公司销售人员当时介绍房源时可以搭建阳光房（或防盗防雨棚）的承诺下才购买了该房屋。2014年1月1日，名城置业公司与原告办理了房屋交付手续。交房后原告发现自家露台存在三大安全隐患即：不防盗；不防风、雨、雪；露台围栏设施不安全，该围栏设施给小孩、或患有老年痴呆症的老人提供了可攀爬坠楼的便利条件。为此，同时参照杭州市拱墅区内诸多小区均已在顶楼露台建设了相关的防危和必要生活设施的做法，本小区全体业主，在物业的主持下，对是否同意包露（阳）台及如何包的样式进行了投票表决，表决结果为已超过73%的业主同意包露（阳）台，并统一了颜色和样式（做到颜色与原有房屋窗户颜色相同，样式统一并不影响市容美观，保证安全牢固）。3月初全体业主及原告接到物业可以包露（阳）台的口头通知后依规进行了包露台的施工。据此，原告在享有物权的露台上为了防止安全隐患，依法依规在自家露台上盖防雨棚，是合法合情，合乎人性及全体业主的民意，不存在违法性。2014年4月1日下午4点左右，5、6名不明身份的人员，在业主傅**没有在场的情况下擅自闯入正在进行新房装修的傅**家（名城公寓x幢x单元xx室），对傅**依法购买享有专用权露台装修的防盗（防雨）棚进行强行拍照；拍照以后，其中一人当场填写一份盖有区城管执法局、拱宸**事处印章的《告知书》留下，要求傅*来户于2014年4月2日前自行拆除违法建筑。2014年4月4日上午7时30分左右，近百位人员至原告家实施强拆露台雨棚，原告父亲傅*来告知对方该拆除行为程序严重违法、无法律依据；4月1日下午留置《告知书》却要户主于4月2日前自行拆除的不切实际行为；未给当事人申辩、申请行政复议、提起行政诉讼的权利等，但对方不予理睬。在此过程中，有公安警察参与违法强拆。原告为此拨打110报警、拨打12345市长热线维权。综上，区城管执法局、拱宸**事处组织和实施的上述违法强拆具体行政行为，侵犯了原告合法的私有财产，私闯了民宅，违反《宪法》第三十三条、第三十九条、《民法通则》第七十五条、《物权法》第六十六条、《行政处罚法》第三条、第三十条至第三十二条、《行政强制法》第五条、第六条、第八条、第十六条、第十八条、第三十五条至第三十八条、《刑法》第二百四十五条、第二百七十五条、第二百八十九条、《城乡规划法》第六十四条、《杭州市拆除违法建筑实施办法》第九条，实体与程序均违法，属于违法无效的行政行为。为了维护自己的合法权益，原告故诉至法院，请求：1.判令确认区城管执法局、拱宸**事处2014年4月4日实施的强制敲、砸、破拆傅**所有的座落于杭州市拱墅区名城公寓x幢x单元xx室相通露台防盗（防雨）棚财产的具体行政行为违法无效；2.被告区城管执法局、拱宸**事处赔偿原告傅**因被告违法行政给原告造成的财产经济损失人民币20万元，人身精神损失费人民币30万元，合计人民币50万元；3.本案诉讼费用由两被告共同负担。

被告区城管执法局辩称，一、原告违法事实清楚，证据充分。2014年4月1日上午，区城管执法局得知名城公馆x幢x单元xx室业主在露台的南侧和北侧正在建设，立即派出执法队员上门查看并发出《责令立即（限期）改正违法行为通知书》（拱城法责字（2014）第0466号），责令该户立即停止违法行为并改正上述违法行为。4月1日下午16时05分，区城管执法局执法队员与拱宸桥街道办事处工作人员再次到达名城公馆x幢x单元xx室检查，发现该户在其房屋的南侧露台和北侧露台用铝合金钢架仍在进行建设。执法队员询问在场的傅**（其自称为户主），露台上的建设行为是否取得建设工程规划许可证，傅**称没有办理过，无法提供。执法队员遂进行拍照取证，并对在建建筑进行测量。经过测量，南侧露台上在建的面积为9平方米（3米＊3米），北露台在建面积为18平方米（3米＊6米），合计面积为27平方米，并制作了《现场笔录》。区城管执法局考虑到建设行为已实际构成违法建设，遂与拱宸桥街道办事处作出了拱告拆字（2014）第（9-03）号《告知书》（以下简称《告知书》），要求该户于2014年4月2日前自行拆除上述违法建筑27平方米，逾期将采取措施拆除违法建筑。2014年4月1日，区城管执法局就名城公馆x幢x单元xx室的建设的行为向规划部门出具征求认定意见联系函（拱城法函字（2014）第0025号）。杭州市规划局于4月4日作出认定：“经查，该建设未在我局办理过规划许可手续。”因此，名城公馆3幢2单元2204室未取得建设工程规划许可证进行建设的行为属于违法建设，《告知书》和2014年4月4日对名城公馆x幢x单元xx室违法建筑实施拆除的认定事实清楚、证据充分。二、拆除行为合法有据。根据《杭州市拆除违法建筑实施办法》第四条、第十条、杭州市**务委员会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条、《关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭**（2005）176号）第四条、第五条第（一）项的规定，决定对名城公馆x幢x单元xx室的违法建筑实施强制拆除，杭州市拱墅区人民政府《关于进一步规范违法建筑查处工作的意见》第三条第（二）项规定“建立镇（街道）即查即拆机制。各街道主要职责为发现违建立即组织力量进行强拆，若遇暴力抗法，及时与公安、行政执法、国土资源等部门联系，组织进行联合执法，保证将新违建消灭在萌芽之中。重大节假日要专门安排力量，加大巡查力度，防止突击抢建等问题的发生。”第四条第（一）项规定“对于在建违法建筑的查处，各镇、街道和村、社区巡查人员发现在建建筑后，应主动向当事人了解土地使用和规划等审批情况，如涉嫌违法建筑，应立即予以制止，并通报村委会（社区）。村委会（社区）分管领导必须到现场进行核实，如属手续不全，应责令当事人立即停止建设，并立即向镇（街道）汇报。镇（街道）应组织联合执法力量强制拆除。”对名城公馆x幢x单元xx室的违法建筑严格按照拆违程序实施的强制拆除，合法有据。三、原告的事实和理由不成立。名城公馆是今年刚交付的商品住宅小区，小区环境优美、建筑物外立面得体规范，也是拱墅区要打造的无违建精品小区之一。但以原告为代表的部分业主却从扩大面积出发，在未取得建设工程规划许可证的前提下，利用露台空间搭建违法建筑，因此名城公馆的防违控违形势相当严峻。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”就原告提出的小区业主同意包阳台和包露台的资料，没有法律效力，不能代替规划主管部门的审批许可，原告未取得建设工程规划许可证在南、北露台进行建设已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于违法建设，其违法性质不能因为该小区部分业主同意而改变。《告知书》上的主体认定正确。在被告进行现场调查时，傅**在名城公馆3幢2单元2204室承认自己为户主，原告所提供的戴**工程款收据中，付款单位就是傅**，且傅**也在《告知书》上签署了自己的名字。因此，不存在主体认定错误的问题。目前名城公馆x幢x单元xx室尚未办理房产证，无法确认名城公馆x幢x单元xx室的最终产权，也不影响到名城公馆x幢2x元xx室的27平方米的违法建筑性质的认定。四、原告的赔偿诉求不成立。区城管执法局根据《杭州市拆除违法建筑实施办法》、杭州市**务委员会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》和杭州市人民政府《关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭**（2005）176号）等相关规定，履行拆违职责，拆除的是原告未取得建设工程规划许可证建设的违法建筑，不存在侵权行为。对原告提出的赔偿诉求，法院应予驳回。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。

被告辩称

被告拱宸**事处辩称，一、原告违法事实清楚，证据充分。2014年4月1日上午，拱宸**事处得知名城公馆x幢x单元xx室业主在露台的南侧和北侧正在建设，立即派出人员上门查看并和区城管执法局发出《责令立即（限期）改正违法行为通知书》（拱城法责字（2014）第0466号），责令该户立即停止违法行为并改正上述违法行为。4月1日下午16时05分，拱宸**事处工作人员再次到达名城公馆x幢x单元xx室检查，发现该户在其房屋的南侧露台和北侧露台用铝合金钢架仍在进行建设。执法队员询问在场的傅**（其自称为户主），露台上的建设行为是否取得建设工程规划许可证，傅**称没有办理过，无法提供。执法队员遂进行拍照取证，并对在建建筑进行测量。经过测量，南侧露台上在建的面积为9平方米（3米＊3米），北露台在建面积为18平方米（3米＊6米），合计面积为27平方米，并制作了《现场笔录》。拱宸**事处考虑到建设行为已实际构成违法建设，遂与区城管执法局作出了《告知书》，要求该户于2014年4月2日前自行拆除上述违法建筑27平方米，逾期将采取措施拆除违法建筑。名城公馆3幢2单元2204室未取得建设工程规划许可证进行建设的行为属于违法建设，《告知书》和2014年4月4日对名城公馆3幢2单元2204室违法建筑实施拆除的认定事实清楚、证据充分。二、拆除行为合法有据。根据《杭州市拆除违法建筑实施办法》第四条、第十条、杭州市**务委员会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条、杭州市拱墅区人民政府《关于进一步规范违法建筑查处工作的意见》第三条第（二）项规定“建立镇（街道）即查即拆机制。各街道主要职责为发现违建立即组织力量进行强拆，若遇暴力抗法，及时与公安、行政执法、国土资源等部门联系，组织进行联合执法，保证将新违建消灭在萌芽之中。重大节假日要专门安排力量，加大巡查力度，防止突击抢建等问题的发生。”第四条第（一）项规定“对于在建违法建筑的查处，各镇、街道和村、社区巡查人员发现在建建筑后，应主动向当事人了解土地使用和规划等审批情况，如涉嫌违法建筑，应立即予以制止，并通报村委会（社区）。镇（街道）应组织联合执法力量强制拆除。”对名城公馆x幢x单元xx室的在建违法建筑适用拆违程序实施强制拆除，合法有据。三、原告的事实和理由不成立。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，就原告提出的小区业主同意包阳台和包露台的资料，没有法律效力，不能代替规划主管部门的审批许可，原告未取得建设工程规划许可证在南、北露台进行建设已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于违法建设，其违法性质不能因为该小区部分业主同意而改变。《告知书》上的主体认定正确。在被告进行现场调查时，傅**在名城公馆x幢x单元xx室承认自己为户主，原告所提供的戴**工程款收据中，付款人就是傅**，且傅**也在《告知书》上签署了自己的名字。因此，不存在主体认定错误的问题。目前名城公馆x幢x单元xx室尚未办理房产证，无法确认名城公馆x幢x单元xx室的最终产权，也不影响到该房屋的27平方米的违法建筑性质的认定。四、原告的赔偿诉求不成立。拱宸**事处根据相关规定，履行拆违职责，拆除的是原告未取得建设工程规划许可证建设的违法建筑，不存在侵权行为。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案原告所诉侵犯财产权的行为不属于该条第（一）至（三）项的情形，故应归为该条第（四）项的其他违法行为。

《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定：“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”据此，当事人认为拆除行为侵犯其人身权、财产权向人民法院提起诉讼的，应当属于行政赔偿诉讼，而不是依附于具体行政行为而一并提出行政赔偿请求的诉讼。

《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；……”。本案中，原告起诉时，未提交两被告应其申请进行先行处理的材料或两被告对其先行处理的申请超过法定期限不予处理的证据，故其起诉不符合法定的起诉条件。经**，原告坚持其诉讼请求，其起诉和国家赔偿申请方式不符合法律规定。综上，依照《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（五）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

裁判结果

驳回原告傅**的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日