丁*与宁波市北仑区城市管理行政执法局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人宁波市北仑区城市管理行政执法局因被上诉人丁*诉其不履行强制拆除法定职责一案，不服宁波市北仑区人民法院于2015年5月21日作出的（2015）甬仑行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月12日受理后依法组成合议庭，并于2015年7月3日、7月22日对本案进行了询问和公开开庭审理。上诉人的委托代理人徐*，被上诉人丁*参加了询问和庭审。上诉人的委托代理人许**，两原审第三人的共同委托代理人张**参加了询问但未参加庭审。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，第三人张**、周**系夫妻。2012年7月，第三人张**、周**将其居住的位于宁波市北仑区柴桥街道前大街47号的房屋在原一层建筑的基础上加建了一层。原告的房屋与上述房屋相邻。2013年3月11日，原告向被告反映第三人张**、周**家违章翻建建筑物的情况，被告制作了调查询问笔录。2013年9月3日，被告就原告反映的上述情况向张**作了情况调查，并进行了现场勘察，制作了调查询问笔录和现场检查（勘查）笔录。2014年4月2日，原告向与被告合署办公的宁波**市管理局反映柴桥街道穿山村前大街47号违章建筑至今未解决等事项。2014年5月13日，宁波**市管理局向原告作出《信访事项答复意见书》，答复称柴**中队已经经过核实确认，违章面积以国土部门精确测量所得数据39.4663平方米为准，并告知拆违工作须严格按照相关程序进行。后经被告和柴**办事处协调，第三人于2014年5月份拆除了其加层建筑中与原告相邻的西边的滴水檐40公分。2014年7月8日，被告向宁波**仑分局发函要求对涉案房屋合法性进行认定。2014年7月30日，宁波**仑分局复函称：柴桥街道穿山村张**、周**户擅自建设二间加层（建筑面积约40平方米），未办理规划审批手续，根据《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条等相关法律、法规规定，经研究，认定该户目前不具备办理规划审批的条件。被告据此于2014年8月20日对涉案建筑物进行现场检查（勘查）并制作笔录，并于同年8月25日对涉案建筑物户主第三人张**作了调查询问笔录。2014年9月10日，被告对原告投诉的事项进行立案并告知原告。被告在受理该案后，经审查认为原告投诉的事项，被告是否有权行使职责不确定，于2014年10月15日就该违章建筑的执法主体问题向宁波市北仑区人民政府请示，宁波市北仑区人民政府建议通过上级主管部门向浙江省住房和城乡建设厅请示。被告又于2014年11月5日就执法主体问题向宁波市城市管理行政执法局请示。至2015年3月31日一审开庭审理之日，被告以宁波市城市管理行政执法局未作答复为由仍未对案件作出处理决定。另查明，第三人张**、周**加层建设的房屋所在的宁波市北仑区柴桥街道穿山村未编制村庄规划，根据已批复的《宁波市城市总体规划2006-2020》，该加层建设的房屋在总体规划区内，未在宁波**仑分局办理相关审批手续。

一审法院认为

原审法院认为，涉案房屋位于宁波市城市规划区内，第三人张**、周**在搭建涉案房屋时未按规定办理相应的规划许可手续，属于违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法进行处理。根据《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，被告具有在宁波市北仑区城市规划区内对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚的法定职责。被告认为根据宁波市**甬仑规复（2014）35号《关于要求对建筑物（构筑物）合法性认定的复函》，第三人张**、周**加层建设房屋的行为违反了《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条的规定，未取得乡村建设规划许可证，由乡（镇）人民政府进行处理，故涉案房屋的查处不在被告行政处罚职权范围内，且柴桥已经撤镇改街道，乡镇执法主体已经不存在，应由何部门进行查处被告也无法判断。原审法院认为，《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条的适用条件是在乡、村庄规划区内，而第三人张**、周**加层建设的房屋所在的北仑区柴桥街道穿山村，未编制村庄规划，故不属于乡、村庄规划区内，且柴桥早已撤镇改街道，乡、镇人民政府作为执法主体的情形已经不存在。而涉案房屋在宁波市总体规划区内，应根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定确定被告系涉案事项的执法主体。因此，对被告的上述主张，不予采纳。

被上诉人辩称

被告认为其受理原告投诉后，立即指派辖区柴桥中队执法人员去调查落实具体情况，向宁波**仑分局发函要求对涉案建筑物合法性进行认定，在得到宁波**仑分局作出的认定后，对案件立案受理，发现存在其是否有执法职责的问题而无法作出相应的行政处罚后，向宁波市北仑区人民政府和上级主管部门请示，期间宁波**市管理局对原告投诉事项予以回复。被告一直在履行相关职责，不存在不履行法定职责。原审法院认为，被告对原告的投诉作出相关答复并组织核查，履行了部分管理和监督职责。但被告未根据《宁波市城市管理相对集中行政处罚程序规定》第一百一十七条的规定，自立案之日起30日内对违章建筑作出明确处理决定，又未申请延长期限，且其向宁波市北仑区人民政府和上级主管部门请示时亦已超过立案之日起30日作出处理决定的期限，致使城市规划管理未得到有效保障，故被告在规定期限内未完全履行法定职责，对被告的该辩称理由不予采纳。关于原告要求被告依法拆除第三人周**名下的位于柴桥街道前大街47号违法建筑的诉讼请求。原审法院认为，涉案违法建筑是否拆除应由被告依据实际情况，结合相关法律、法规的规定作出决定。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决责令被告在判决生效之日起30日内履行对原告所控告的违章建筑作出处理决定的法定职责。

上诉人上诉称：一、其受理被上诉人的投诉后，立即指派辖区柴桥中队执法人员去调查落实具体情况，向宁波**仑分局发函要求对涉案建筑物合法性进行认定，在得到规划部门作出的认定后，对案件立案受理，发现无法作出相应的行政处罚后，又主动积极向宁波市北仑区人民政府和上级主管部门请示，期间，宁波**市管理局对被上诉人投诉事项予以回复。因此，上诉人一直在履行相关职责，不存在不履行法定职责的行为。二、上诉人至今没有对违法建筑作出限期拆除的处罚决定，是因为根据相关城乡规划法律、法规及规划部门认定，该违法案件的查处不在上诉人行政处罚职权范围内，且该违法行为举报到上诉人处，应由何部门进行查处上诉人亦无法判断，目前尚在等待上级主管部门给予明确的答复。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。请求二审法院撤销原判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人辩称，两原审第三人违法加层建设房屋，侵犯了其通风、采光的权利。其一直向上诉人反映该问题，上诉人却迟迟不予拆除。其要求上诉人立即强制拆除该违法建筑。原审法院判决结果正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判决。

两原审第三人述称，涉案加层建筑经村干部同意而不是违章建筑，不应被强制拆除。上诉人与村委会多次到现场勘查并做双方协调工作，因被上诉人反复提出不同理由要求赔偿而无果。原审法院判决结果错误。请求二审法院撤销原判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。

本院查明

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据查明的事实，两原审第三人于2012年7月在宁波市北仑区柴桥街道前大街47号原房屋基础上加层建设的第二层建筑未经行政管理部门审批。根据浙政函（2012）32号《浙江省人民政府关于宁波市北仑区深化相对集中行政处罚权工作的批复》、浙府法*（2012）50号《浙江省人民政府法制办公室关于宁波市北仑区深化相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》以及浙政发（2015）4号《浙江省人民政府关于深化行政执法体制改革全面推进综合行政执法的意见》等规定，上诉人在宁波市北仑区行政区域范围内集中行使城市市容和环境卫生管理、城乡规划管理、建设管理、土地管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。两原审第三人擅自加层建设的第二层建筑位于宁波市北仑区行政区域范围内，且未经行政管理部门审批，上诉人作为集中行使行政处罚权的行政机关，应当按照相对集中行政处罚权相关规定对两原审第三人的加层建筑进行查处。因上述加层建筑是否拆除尚需由上诉人依据实际情况，结合相关法律、法规的规定作出决定，原审判决责令上诉人限期对上述加层建筑作出处理决定，并无不当。

综上，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规基本正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人宁波市北仑区城市管理行政执法局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月三十日