慈溪**理局与慈溪市**有限公司一案二审行政判决书

审理经过

上诉人慈溪市**有限公司因诉被上诉人慈溪市城市管理局城建行政许可一案，不服慈溪市人民法院于2015年3月10日作出的（2015）甬慈行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后依法组成合议庭，并于同年6月18日开庭审理了本案。上诉人的委托代理人向世*，被上诉人的出庭应诉负责人许**及其委托代理人郎慈甬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人于2014年6月11日向被上诉人邮寄了《广告位审批申请书》一份，并提交了位置清单等。同年6月13日，被上诉人书面答复上诉人：“你单位邮寄的关于户外广告设施设置的来信已收悉，根据《慈溪市户外广告设施设置管理办法（试行）》第五条规定，户外广告设施的设置将分期实施，具体实施时会在公共信息平台公开发布信息，请你单位随时关注。”

一审法院查明

原审法院经审理认定，2011年12月18日，慈溪市人民政府慈政函（2011）48号文件审批同意慈溪市**街道控制性详细规划，并于当月公布实施。慈溪市**街道控制性详细规划规定：位于慈溪**道白沙大楼系教育用房，属于禁止设置户外广告区域。慈溪市2014年4月22日，慈溪市人民政府慈政函（2014）49号文件审批同意慈溪市户外广告设置规划修编，并于当月进行了公布实施。慈溪市户外广告设置规划修编（总规）规定：该规划范围涵盖整个慈溪市域，包括中心城区范围和市域内三条主要公路沿线两个层次，中心城区100平方公里范围内具体指北至三塘横江、南至南三环、西至西外环、东至寺马线。慈溪市户外广告设置规划修编（高架式广告详细规划）规定：主城区100平方公里以内禁止设置高架式广告；三条道路（即指沈*高速连接线、杭甬高速连接线及延伸段、中横线）均以1000米为间距，沿道路设置广告，道路两侧交错500米设置（互通、十字路口、跨线桥梁除外）；中横线南侧规划广告位距离道路最外侧28米，北侧25米，跨海大桥连接线规划广告位距道路最外侧50米，杭甬高速连接线规划广告位距道路最外侧25米；沈*高速地段的户外广告设置规划点为（以公路桩号为参照）：K95＋980南向50米、K95＋560北向50米、K96＋980南向50米、K97＋980南向50米、K97＋560北向50米、K110＋995西向60米、K111＋950东向60米、K112＋005西向70米、K112＋950西向50米、K119＋150西向50米、K120＋30东向50米、K120＋360西向50米、K120＋510西向40米、K120＋560东向50米、K120＋900东向50米等；中横线逍林镇地段的户外广告设置规划点为（以公路桩号为参照）K25＋330北向50米、K25＋180南向50米、K26＋320南向30米、K26＋680南向30米等。2014年6月11日，原告通过邮寄方式向被告提交了广告位审批申请书、广告位审批位置清单等材料，要求被告审批同意由其设立广告位审批位置清单中的19个户外大型广告，所处点位分别为：1.位于本市白沙路街道白沙大楼2个广告（以下简称广告1）；2.位于沈*高速K96＋530米（以下简称广告2）；3.位于沈*高速K112＋100米、K112＋450米（以下简称广告3）；4.位于沈*高速K120＋000米、K120＋100米、K120＋300米、K120＋600米（以下简称广告4）；5.位于东三环胜山一灶村K23（东三环路基桩号）＋500米（以下简称广告5）；6.位于本市白沙路街道白沙村中横线K29＋200、K29＋000（以下简称广告6）；7.位于本市中横线南寺马**K27＋000（以下简称广告7）；8.位于中横线旁寺马**侧K26＋800（以下简称广告8）；9.位于中横线旁寺马线东侧K26＋700（以下简称广告9）；10.位于本市逍林镇林西村中横线往南600米（以下简称广告10）；11.位于本市329国道南K158＋400米、北K158＋350米（以下简称广告11）；12.位于329国道北K158＋600米（以下简称广告12）。其中，广告1、5、6、7、8位于户外广告专项规划所设定的中心城区；广告10、11、12所处位置未规划，其余广告不在规划点位上，广告1为屋顶广告、广告12为落地式广告外，其余均为高架式广告。被告于2014年6月12日收到该申请书。同年6月13日，被告向原告作出答复，该答复于2014年6月14日交邮，并已送达给原告。2014年12月19日，首批户外广告在公共资源交易平台上进行经营权竞价转让。

另查明，2013年3月25日，慈溪市人民政府办公室发布的《广告交易管理办法》（慈政办发（2013）32号）第四条规定：“除市有关部门统一设置的纯公益性广告外，公共空间户外广告设置阵位应当实行对外有偿使用，并按照‘公平、公开、公正、择优’的原则，纳入市公共资源交易平台进行公开交易，有关行政主管部门在相关行政审批时，都应督促其按本办法交易，具体交易办理由市产权交易中心负责。”2014年4月21日，慈溪市人民政府办公室发布的《广告设置管理办法》（慈政办发（2014）68号）第三条规定：“本办法所称的户外广告设施，是指利用公共、自有或者他人所有的建（构）筑物、场地、空间等（以下统称“户外广告设施载体”用于发布广告的电子显示屏、灯箱、橱窗、霓虹灯、宣传栏、高立柱、支架、底座、实物造型等设施）。”第五条规定：“户外广告设施的设置由户外广告设施设置的管理部门根据慈溪市户外广告设施设置规划和城市管理需要分期实施。”还查明，《慈溪市户外广告设置规划修编》（高架式广告详细规划）所编制的桩号为当时高速公路施工桩号，需由该编制的桩号加上1331K为目前沈海高速的实际桩号。

一审法院认为

原审法院认为，《宁波市市容和环境卫生管理条例》第五条第一款规定，市城市管理局是本市市容和环境卫生主管部门，负责全市市容和环境卫生管理工作。**管理局可以委托市市容环境卫生管理机构具体负责市容和环境卫生管理工作；第三十二条第一款规定，大型户外广告设施的设置应当依法经市容环境卫生主管部门批准，其他户外广告设施的设置应当报市容环境卫生主管部门备案。大型户外广告设施的具体标准，由市人民政府指定。据此，大型户外广告设施的设置需经过审批，属于行政许可范畴，被告具有对大型户外广告设施设置申请作出是否受理的决定，以及对符合受理条件的申请作出是否准予行政许可决定的法定职责。原告向被告邮寄了《广告位审批报告》及附件材料，被告收到该申请书及所附材料当日即作出了答复，事实清楚。至于该答复的性质问题，从答复的主要内容、客观情况并结合被告答辩意见来看，该答复告知原告户外广告设施设置尚未开始实施，实施时的具体情况会在公共信息平台发布，原告实际上未取得申请所涉及的广告位设施设置的批准，被告亦认可其所作的答复为不予行政许可决定，故该答复实质上为不予许可的行政决定。被告在签收原告提交的申请后作出了不予行政许可决定，程序上并不违反法律规定。对原告主张的被告未作受理并作出行政许可决定的主张，不予支持。经释明后，原告变更诉讼请求为要求撤销该答复并重新作出准予行政许可决定，对此，一方面，原告对其申请设置的广告1属于禁止设置户外广告区域，广告2、3、4、9不在慈溪市户外广告设置规划修编所规定的规划点位，而广告5、6、7、8位于中心城区，禁止设置高架式广告，广告10、11、12不在规划所设定的三条道路上，未进行规划，申请设置的条件未成就；另一方面，户外广告设施设置属于有限的公共资源，法律及法规设置了许可程序，其目的在于合理、公平、有序配置利用公共资源，被告有职责依据规划和管理的需要逐步有序推动，慈政办发（2014）68号文件亦确定户外广告设施的设置可分期实施，符合城市管理客观实际及法律、法规的规定，且在原告申请审批时，上述户外广告设施设置尚未被纳入实施阶段，被告作此答复，与事实相符，并无不妥。因此，被告作出不予行政许可决定，有充分的事实依据。至于原告提出被告所作答复内容和形式上不符合行政许可要求等主张，《中华人民共和国行政许可法》第三十八条第二款规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”被告所作答复仅引用《广告设置管理办法》的规定，以将分期实施为理由不予行政许可，说理不充分，未直接明了表明决定内容，且未引用有关法律、法规的规定，亦未告知有关复议及诉讼权利，存在着瑕疵，应予指正，但该瑕疵不足以认定被告所作具体行政行为违法。

综上，被告已经作出了不予行政许可决定，原告所诉被告未受理原告申请并作出行政许可决定的主张不成立。被诉行政行为并不违法，对原告要求撤销被告所作答复并重新作出准予行政许可决定的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告要求撤销被告于2014年6月13日作出的答复并重新作出准予行政许可决定的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人上诉称：一、被上诉人没有依法作出书面受理决定，被上诉人针对上诉人的许可申请作出的答复是一种推诿行为，从内容和形式上均不符合不予许可的要求。故一审法院认定事实不清。二、《慈溪市户外广告设置规划修编》及《广告设置管理办法》的部分内容违反上位法或脱离现实，一审判决据此认定答复内容并无不妥，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判确认被上诉人未予受理上诉人的户外广告设置申请决定的行为违法，责令被上诉人受理上诉人的户外广告设置申请并作出准予上诉人设置户外广告的决定。

被上诉人辩称

被上诉人辩称：一、被上诉人所作答复实质为不予行政许可决定。二、户外广告设施设置属于有限自然资源开发利用、公共资源配备。三、设置大型户外广告设施需同时取得户外广告设置许可和建设工程规划许可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，《宁波市市容和环境卫生管理条例》第五条第一款、第二款规定，市城市管理局是本市市容和环境卫生主管部门，负责全市市容和环境卫生管理工作。县（市）区市容环境卫生主管部门负责本行政区域内市容和环境卫生管理工作；第三十二条第一款规定，大型户外广告设施的设置应当依法经市容环境卫生主管部门批准。据此，大型户外广告设施的设置需经过审批，属于行政许可范畴，被上诉人具有对大型户外广告设施设置申请作出是否受理的决定，以及对符合受理条件的申请作出是否准予行政许可决定的法定职责。

上诉人提出该答复不符合不予许可的形式标准、没有明确的关于不予许可的意思表示，认为该答复不是不予许可决定。本院认为，根据答复的主要内容“户外广告设施的设置将分期实施……请你单位随时关注”，结合被上诉人答辩意见以及客观上被上诉人对该许可事项的安排，可以认定该答复通过“将分期实施”这个不予许可理由的说明以及“请单位随时关注”的建议表明了不予许可的意思。被上诉人收到许可申请后于次日作出不予行政许可的答复邮寄给被上诉人。被上诉人未告知有关复议及诉讼权利，存在着瑕疵，应予指正，但该瑕疵不足以认定被上诉人所作行政行为违法。

被上诉人有职责依据规划和管理的需要逐步有序推动户外广告设施设置。慈政办发（2014）68号文件第五条也规定，户外广告设施的设置由户外广告设施设置管理部门根据慈溪市户外广告设施设置规划和城市管理需要分期实施。被上诉人依据规划和管理的需要，并结合上述户外广告设施设置尚未被纳入实施阶段的实际，依照相关文件规定作出不予许可决定并无不妥。

综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人慈**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月三十一日