窦**与烟台市**政管理局二审行政判决书

审理经过

窦*华诉烟台市**政管理局工商其他行政行为违法一案，山东省烟台市莱山区人民法院于2014年3月19日作出（2014）莱山行初字第5号行政判决。上诉人窦*华不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人白**、被上诉人委托代理人高*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案行政争议形成过程如下：2013年4月，窦**向烟台市**政管理局提出申请，请求撤销烟台**限公司的登记。已经生效的莱山区人民法院2013年12月13日作出（2013）莱行初字第36号行政判决，确认烟台市**政管理局于2013年8月针对窦**的撤销工商登记申请已经口头答复不予撤销。窦**对该答复内容不服，起诉至法院。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年7月11日，被告为烟台**限公司颁发企业法人营业执照。该公司股东为原告和第三人姜**。第三人姜**为该公司的法定代表人。该公司的设立，原告知情。2008年7月7日，原告和第三人姜**一起去办理公司设立登记手续，所提交的申请材料中有关原告签字的，除去落款时间为2008年7月8日的租赁合同外都是原告本人所签。该租赁合同经烟台市莱山区人民法院（2013）莱商初字第27号民事判决不成立。2009年11月24日，被告向烟台**限公司作出烟工商莱*年处字（2009）第83号行政处罚决定书，以该公司未按规定参加年检而吊销营业执照。2013年4月，原告向被告申请撤销烟台**限公司的登记。2013年7月15日，被告对原告进行了询问，制作询问（调查）笔录。2013年8月，被告对原告的申请事项进行了口头答复，告知不予撤销烟台**限公司的工商登记。

一审法院认为

一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百九十九条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条规定，对于提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，情节严重的，吊销营业执照是处罚形式之一。对于烟台**限公司的设立，原告知情，且该公司在原告申请撤销该公司工商登记之前已被吊销营业执照。故，被告答复原告不予撤销该公司的工商登记，未与法相悖，判决驳回原告窦**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人窦**不服一审法院判决，上诉称：（一）公司能不能处罚，要看公司的主体存在不存在，吊销营业执照不能消灭公司的主体，不影响根据其他情节对公司进行另外处罚。（二）被上诉人2009年吊销涉案公司的营业执照，是因为该公司没有参加年检，与上诉人的申请没有任何关系。针对上诉人的申请，被上诉人的行政行为是：（对涉案公司）不予撤销。一审判决认为该行政行为“未与法相悖”显然是错误的。（三）根据上诉人申请，被上诉人应当对涉案公司三个方面的问题进行处理：1、用虚假证明材料骗取工商登记；2、涉案公司没有住所，违反《公司法》的规定；3、涉嫌触犯《刑法》。（四）根据《行政许可法》第三条、第十二条规定，公司登记事项显然适用《行政许可法》。该法第六十九条第三款结合《公司法》第一百九十九条规定，对涉案公司只能撤销。请求二审法院撤销原判，另行改判。

被上诉人辩称

被上诉人烟台市**政管理局答辩称：根据《公司法》第一百九十九条的规定，吊销营业执照和撤销公司登记是并列的两种行政处罚，都是对公司最严厉也是最终的处罚，只能择其一。烟台**限公司已经于2009年被吊销营业执照，后面工商机关就不可能重复吊销或再撤销公司登记。不管一个公司因为何种理由被吊销了营业执照，就无法再对它进行撤销登记的处罚。

本院查明

二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：一审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。各方当事人围绕重点问题充分发表了意见，与一审中发表的意见及庭前提交的材料基本一致。

各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院二审查明：烟台市**莱山分局现已更名为烟台市莱山区工商行政管理局。

本院认为

本院认为，《公司法》（2005年修订）第一百九十九条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”根据该规定，对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记情节严重的，是“撤销公司登记”还是“吊销营业执照”，没有具体的法律规定，属于执法机关审查判断问题。本案中，烟台**限公司在申请公司登记时提供了有关公司住所地的虚假租赁合同，如果是属于“情节严重的”的情形，那么被上诉人对该公司“撤销公司登记”或“吊销营业执照”都符合法律规定，不予“撤销公司登记”则应“吊销营业执照”，但因该公司的营业执照已于2009年被吊销了而不能重复吊销。这种情况下，被上诉人答复不予撤销该公司登记，并不违背《公司法》相关规定。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人窦**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十八日