徐*与阳谷县卫生和计划生育局二审行政判决书

审理经过

上诉人徐**要求被上诉人阳谷县卫生和计划生育局履行批准生育二胎法定职责一案，不服阳谷县人民法院（2014）阳行初字第158号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人徐*委托代理人徐**、周**，被上诉人阳谷县卫生和计划生育局委托代理人颜*、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：原告徐*（男，1989年12月19日出生，汉族，农民，住阳谷县闫楼镇闫楼村）与王**（女，1986年1月14日出生，汉族，农民）于2011年9月20日生一女孩。2013年3月18日原告向被告缴纳社会抚养费15201元。2013年12月30日，原告以自己作为独生子女，且一胎是女孩，符合国家生育政策、法律规定，向被告提出申请批准其生育二胎。被告以原告徐*生育第一个子女时不符合结婚的法定条件（未年满22周岁）为由，根据《山东省人口与计划生育条例》第四十四条第二款之规定不批准原告生育二胎。原告认为被告不批准其生育二胎属于不履行法定职责的行为，侵害了其合法权益，于2014年11月24日向法院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：根据中发（2013）15号中**央、**务院《关于调整完善生育政策的意见》，其中“方法步骤”部分规定授权省级人民代表大会与人大常委会制定地方性法规；《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”，山东省人民代表大会与其常务委员会根据《中华人民共和国人口与计划生育法》制定《山东省人口与计划生育条例》。本案中原告作为独生子女，且一胎是女孩的事实清楚，符合《山东省人口与计划生育条例》第二十一条、第二十三条之规定，但徐*生育第一个子女时确实未满22周岁，不符合结婚的法定条件。根据《山东省人口与计划生育条例》第四十四条第二款之规定，被告不批准原告生育第二个子女的行为于法有据。综上所述，被告依国家政策、法律、地方性法规规定已履行了法定职责。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告徐*要求被告履行审批二胎法定职责的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人徐*不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。原审法院也认为上诉人作为独生子女，第一胎是女孩的事实清楚，符合《山东省人口与计划生育条例》第二十一条、第二十三条之规定。虽上诉人生育第一个女孩时未满二十二周岁，但是被告已经作出处理，上诉人缴纳了社会抚养费15201元，并且当时镇领导和卫计局领导均说缴了钱之后给安排二胎。2013年12月30日上诉人之妻怀孕后申请二胎，村、镇两级均通过，被上诉人却不给批二胎，说：“只要再交七万元也行，如没钱就做人流。”上次交的15201元就是借的，当时实在筹集不到钱，也就做了人流。作为遵纪守法的上诉人，再次向被上诉人申请二胎，被上诉人还是不给批。一审法院判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人阳谷县卫生和计划生育局辩称：上诉人徐*作为独生子女且头胎是女孩，确实符合《条例》第二十一条、第二十三条之规定，但徐*在生育第一个孩子时尚未达到法定结婚年龄，根据《条例》第四十四条之规定，被上诉人对其征收社会抚养费15201元，不再批准其生育第二个子女的申请。上诉人所称“当时镇领导和卫计局领导均说缴了钱之后给安排二胎”，经了解卫计局没有任何人作出类似解释。上诉人称“被上诉人却不给批二胎，说只要再交七万元也行，如没钱就做人流。”被上诉人按照相关法规没有批准上诉人生育第二个子女的申请，但并没有告知也没有任何法律依据告知其再交七万元，这不属实。综上，被上诉人未批准上诉人生育二胎符合法律规定，请求法院公正判决。

本院查明

经审理查明：上诉人徐*与其妻王盼盼于2011年9月20日生育一女，生育时上诉人因年龄未满22周岁尚未领取结婚证。2013年3月18日，上诉人向被上诉人缴纳社会抚养费15201元。2013年12月30日，上诉人持《阳谷县二孩生育申报审批表》到被上诉人处，以其妻王盼盼为农村户口且一胎为女孩、符合法律规定为由，向被上诉人申请生育二胎。在该审批表“乡镇计生办审核意见”一栏显示，乡镇计生办经审核通过了上诉人的二胎生育申请并予以签字、盖章。被上诉人处工作人员经审核，认定上诉人因未达法定婚龄而生育第一胎子女，不符合申请生育二胎条件，根据《山东省人口与计划生育条例》第四十四条第二款之规定，不批准上诉人生育二胎。上诉人对此不服，诉至原审法院。

本院认为

本案经合议庭评议，本院认为：

根据《山东省人口与计划生育条例》第二十一条第（一）项之规定，“夫妻双方或者一方为独生子女的，经夫妻双方申请、县级计划生育行政部门批准，可以生育第二个子女”，第二十三条规定：“只生育一个女孩，母女均为农村居民且母亲居住在农村连续五年以上，以农林牧渔业收入为主要生活来源的，经夫妻双方申请、县级计划生育行政部门批准，可以生育第二个子女。”第四十四条第二款规定：“对不符合法定结婚条件而生育第一个子女的，按照第四十二条规定的基数征收社会抚养费，并不再批准其生育第二个子女。”《中华人民共和国婚姻法》第六条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。”上述《山东省人口与计划生育条例》第二十一条、第二十三条为准许生育二胎的一般性规定，而第四十四条则为特别规定。按照法律适用原则，特别规定优先于一般性规定适用。本案中上诉人徐*与王**同居时未满22周岁，不符合《中华人民共和国婚姻法》第六条关于结婚年龄的规定，且生育时仍未满22周岁，其情形符合《山东省人口与计划生育条例》第四十四条第二款规定情形，被上诉人依据该条款规定不予批准其生育二胎并无不当。

上诉人称，被上诉人未采取书面形式告知上诉人批准与否及理由违法。鉴于被上诉人的口头答复行为并未影响到其作出不予批准决定所适用法律依据及最终结果的正确性，并且在庭审中上诉人也认可其在申请后被上诉人对其进行了口头答复且上诉人当场知悉了不予批准的决定及理由，本院认定被上诉人的上述行为属于程序瑕疵。

综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人徐睿负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十四日