桐柏县人口和计划生育委员会为不履行发证职责纠纷一案二审行政判决书

审理经过

上诉人桐柏县人口和计划生育委员会（以下简称桐**生委）为不履行发证职责纠纷一案，不服桐柏县人民法院（2011）桐行初字第6号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行公开开庭审理。上诉人的委托代理人王**、陈*，被上诉人李**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

桐柏县人民法院一审查明：原告李**系公安干警，目前夫妻生育一子女，于2009年3月经省民政厅评定为因公致残五级伤残（老标准为二等甲级），于2010年10月提出申请生育二胎。原告男、女双方的单位及所属街道、城**生办加章认可，报**生委，被告桐**生委以李**不是伤残军人为由不予办证，原告依据《中华人民共和国人民警察法》的规定诉至法院。

一审法院认为

一审法院认为，《中华人民共和国人民警察法》是1995年颁布的法律，其规定人民警察因公致残的与因公致残的现役军人享有同样的抚恤和优待”。所述“优待”一词应理解为包含经济待遇在内的多种、多方面的优惠、待遇（如子女入学考试、乘坐交通工具等）。参考《江苏省人口与计划生育条例》中因公致残的军人、公安干警、见义勇为者可生育二胎的规定，比照本省的伤残军人生育二胎的规定，原告作为因公致残的警察，应符合生育二胎的条例。原告的诉请应予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项之规定，判决被告桐柏县人口和计划生育委员会于本判决生效后十日内为原告李**夫妇颁发第二胎生育证。案件受理费50元，由被告负担。

上诉人诉称

上诉人桐**生委不服上述判决向本院上诉称：一、一审法院适用法律错误。首先《河南省人口与计划生育条例》第十七条第四项只对属二等乙级以上伤残军人或烈士的独生子女可以生育第二胎作出了规定，对伤残警察并没有规定可以生育第二胎。其次《人口与计划生育法》和《人民警察法》均为部门法，在法律效力上为同等级别，根据《中华人民共和国立法法》的规定，相互之间不具有约束力。其三、根据《人口与计划生育法》第十八条的规定：安排生育第二个子女的具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或其常委会规定。根据上述三个方面的理由和法律规定，被上诉人要求发证，没有任何法律依据，一审法院适用法律错误。二、一审判决结果错误，依法应予撤销。首先一审法院参考了《江苏省人口与计划生育条例》的规定，已明知江苏省对伤残警察有具体的优待规定。其次一审法院已明知河南省没有该项规定，这更是能说明原告的诉请缺乏法律依据。一审法院的判决结果错误。综上所述，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人李**辩称：被上诉人李**和妻子陈**于1995年结婚，并于1997年持证生育了第一个子女，至今未生育二胎，李**系桐柏县公安局因公致残五级伤残人民警察（老标准二等甲级）。根据《中华人民共和国人民警察法》第四十一条：“人民警察因公致残的，与因公致残的现役军人享受国家同样的抚恤和优待”之规定，符合《河南省人口与计划生育条例》第十七条第四项“夫妻一方为二等乙级以上伤残军人或烈士的独生子女的”规定条件。李**夫妇提出了申请，并报双方单位、社区、镇人民政府主管部门批准，在报桐**生委时，桐**生委以南**生委法制处某人空口一句话“伤残警察与伤残军人不一样”为由未给李**夫妻办理。而且桐**生委至今也未履行书面告知不予办理二胎生育证的理由。同时《江苏省人口与计划生育条例》第22条“一方为二等乙级以上因公致残的军人、武装警察、公安干警、见义勇为人员或烈士的独生子女的”，《上海市人口与计划生育条例》第25条第四项“夫妻一方符合二等乙级以上伤残军人条例的”，《新疆人口与计划生育条例》第17条第一款“二等甲级以上残废军人或者相当等级因公伤残人员”，《安徽省人口与计划生育条例》第20条“夫妻一方为二等乙级以上伤残军人，5级以上因公致残人员”，《福建省人口与计划生育条例》“夫妻一方因公致伤评为二等甲级以上残废的”，《甘肃省人口与计划生育条例》18条“夫妻一方系二等乙级以上伤残军人或者同等级因公伤残人员的”，《河北省人口与计划生育条例》第19条“夫妻一方为二等乙级以上革命伤残军人或者相当此标准的其他非遗传性残疾者，只有一个子女的”，均可以生育二胎。另外自建国以来公安机关就是准军事机构，警察就是准军人待遇。根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，可见《河南省人口与计划生育条例》第17条第4款规定的“伤残军人”应当包涵：伤残现役军人，伤残非现役军人，伤残武装警察，伤残人民警察。所以桐柏县人民法院的判决是正确的。

本院查明

本院二审查明的事实与一审相一致。

本院认为

本院认为：桐**生委依法享有对本辖区内符合二胎生育的夫妻颁发第二胎生育证之职权。根据《中华人民共和国人民警察法》第四十一条之规定，李**作为二等甲级伤残人民警察，依法应当与因公致残的现役军人享受国家同样的抚恤和优待。虽然《河南省人口与计划生育条例》第十七条第四项对夫妻一方为二等乙级以上伤残军人或烈士的独生子女可以生育第二胎作了规定，而未对伤残的二等乙级以上人民警察是否可以生育二胎未作出规定。但《中华人民共和国人民警察法》是全**常委会制定的特别法律，任何组织和个人都应当遵照执行。依照《中华人民共和国人民警察法》第四十一条之规定，被上诉人李**应当享受法律、法规规定的与伤残的二等乙级以上伤残军人同样的生育二胎之“优待”。至于一审法院参考《江苏省人口与生育条例》的评判虽有不妥，但判决结果正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人桐柏县人口和计划生育委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一一年九月七日