杨**与赤峰宏**有限公司、李**、邵**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人赤峰宏**有限公司（简称宏**司）、李**、邵**建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第3175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨**的委托代理人徐**，被上诉人宏**司的委托代理人侯**，被上诉人李**、邵**的委托代理人刘**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2010年宏**司承建霍白线白霍房建第01合同项目。2010年4月30日宏**司将该工程以内部承包形式承包给李**、邵**实际施工。2010年6月3日，杨**和李**签订订料合同，约定自2010年6月10日至年末，李**购买杨**生产的规格为1-6的沙石漏3000立方，每立方25元，货款总计75000元，每供货沙石漏500立方结算一次，同时约定，不论实际供货量，李**均应按全部货款支付杨**，杨**必须保证供应李**上述购料量。合同签订后，李**交付杨**预付款7000元。杨**为李**送沙石漏108立方。后杨**为李**、邵**承建的工地供应材料，2010年6月15日，李**为杨**出具金额为2000元的土方运费欠据一枚。现杨**要求法院依法判令宏**司、李**、邵**立即支付沙漏款67500元、材料款33661元，合计人民币108161元；逾期利息7000元【（2012年1月1日至2013年6月1日）17个月×101161元×月息4.4‰u003d7566.84元，杨**主张7000元）】。

一审法院认为

原审法院认为，杨**与李**签订的订料合同系双方真实意思表示，李**购买杨**的沙石漏用于承建霍白线白霍房建第01合同项目施工使用属实，双方当事人应按合同约定履行合同义务。李**、邵**辩称杨**未按合同约定履行交付沙石漏，但未能提交相关证据予以证实，杨**认为李**、邵**拒收其沙石漏，亦未能提交有效证据予以证实。虽该合同约定不论最后剩余多少沙石漏没有送到，李**均应按全部货款支付给杨**，但合同同时约定杨**必须保证供应李**上述购料量。本案中，双方提交的证据均不能证明合同任何一方存在违约行为，故杨**主张宏**司、李**、邵**依照合同约定价款履行给付义务、赔偿杨**经济损失的诉讼请求，法院不予支持。李**、邵**应依据实际供货量支付给杨**沙石漏款。李**承认曾收到杨**送来的一车沙石漏，杨**承认给李**总计送沙石漏108方，沙石漏款应为2700元（108立方乘以25元）。杨**主张宏**司、李**、邵**给付材料款等款项，应提交相关证据予以证实，其中的2000元的土方运费有李**签字，法院予以认定。但杨**提交的其他证据不能证明其主张的其余款项已经实际发生、且与被告存在关联性，故对杨**主张的其余材料款，因证据不足，本案不予审理，杨**可另行主张权利。故李**应给付杨**沙石漏款2700元、土方运费2000元，杨**已经收取被告李**预付款7000元，上述款项应在预付款中予以扣除，剩余预付款2300元应返还给李**、邵**，即李**、邵**已不欠杨**沙石漏款、材料款，故对杨**的诉讼请求，法院不予支持。反诉原告李**、邵**要求反诉被告杨**双倍返还订料合同中约定的定金，但其提交的收据记载该款为预付款，即虽合同中约定该款为定金，但在实际履行中双方认可该款为预付款，且合同已经实际履行，故对其要求双倍返还定金的反诉请求，法院不予支持。李**、邵**要求杨**赔偿其各项经济损失37000元，但其并未提供有效证据予以证明该损失实际存在，故对该反诉请求，法院不予支持。

原审法院依据上述事实和理由判决：一、原告（反诉被告）杨*忠于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）李**、邵**预付款2300元；二、驳回原告（反诉被告）杨*忠的诉讼请求和被告（反诉原告）李**、邵**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人杨**不服原审判决上诉称：原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法予以撤销。一、原审认定上诉人提交的与被上诉人宏**司签订的材料结算书，无被上诉人李**到场核实确认数额，而对此证据不予认可是错误的，与事实不符。被上诉人李**虽然当庭否认上诉人主张的材料款和违约损失，但此材料款和违约损失确系李**所欠和造成。对此，在原审法院审理此案时，上诉人申请调取被上诉人李**和邵**涉嫌诈骗罪一案的相关材料，该材料能够证实李**和邵**承认赊欠上诉人材料款和因违约给上诉人造成的损失的事实存在。因法院未能调取此证据，致使李**否认上述事实的成立。二、原审判决认定的上诉人提交的有李*、李*签字的证实被上诉人所欠材料的收据、出库单不能证明与本案存在关联性与事实不符。三、原审判决认定上诉人依据其与被上诉人李**签订的订料合同要求被上诉人承担违约损失未能提交有效证据予以证实，与事实不符；原审法院审理本案时，上诉人提交了10张照片和两位证人出庭作证的证言证实上诉人已经按照双方签订的订料合同的约定保质保量的完成了合同义务。如果没有出现上诉人违约的行为，上诉人没有理由已经足额生产的沙石漏，却不给被上诉人送货情况发生，毕竟在上诉人为被上诉人生产沙石漏的过程中消耗了大量的人力、物力、时间，最后又无奈的投入大量的人力、物力、财力和时间将生产的沙石漏就地填坑，根本不符合交易习惯和常理。四、原审法院未判决被上诉人宏**司承担责任，显然不符合法律规定。请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人宏**司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。

被上诉人李**、邵**答辩称：由于上诉人的违约行为，给被上诉人造成了经济损失，上诉人应双倍返还被上诉人交付的定金，赔偿被上诉人的经济损失；上诉人以宏**司为被告进行诉讼属诉讼主体错误。

本院查明

本院经审理查明，2010年6月3日，李**与杨**签订的《订料合同》约定：购买方：（甲方）超限检查站李**销售方：（乙方）砂石厂杨**一、甲方经考核决定从6月10日至年末，购买乙方1-6规格沙石漏叁仟方（3000.00）不含沙料；二、甲方付定金柒仟元整，每送到现场500m3结算一次，最后胜（剩）多少没有拉来，甲方支付乙方上述合同全部货款，乙方必须保证供应甲方上述购料量；三、每立方沙石漏贰拾伍**（25.00）人民币（乙方负责装车运费）；四、如果甲乙双方不能按照合同要求的时间、数量，完成此合同，需赔偿各方全部经济损失。……。其余事实同原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。

另查明，2011年8月3日，宏**司作为甲方与乙方杨**、刘**签订了一份《协议书》，约定：经甲乙双方协商对于李**在霍白线白**超限检查站施工期间所欠的材料款，待李**到场核实确认数额为准，此款项由公路建设工程项目管理第四分公司负责从赤峰宏**有限公司工程款扣回，如果李**在工程竣工之前不予以核对，以票据、合同及其欠据数额予以支付，对于以前纠纷矛盾予以解除。

再查明，二审审理期间，上诉人杨**申请本院调取了2011年由松山区公安局和松山区人民检察院制作的李**、邵**的讯问笔录，该笔录没有李**、邵**承认欠杨**材料款的记载。

本院认为

本院认为，关于上诉人在原审提交的其与宏**司签订的结算协议的证明效力问题，该协议书明确约定“对于李**在霍白线白**超限检查站施工期间所欠的材料款，待李**到场核实确认数额为准，此款项由公路建设工程项目管理第四分公司负责从赤峰宏**有限公司工程款扣回，如果李**在工程竣工之前不予以核对，以票据、合同及其欠据数额予以支付”。在协议签订后，李**未到场核实确认欠材料款数额，同时，杨**也未能提供欠款的相关票据或欠据等证明李**欠其材料款，因此，原审对此证据不予采信并无不当。关于上诉人提交的有李*、李*签字的证实被上诉人所欠材料款的收据、出库单等，因原审法院已告知上诉人可另行主张权利，故本院不予审理。关于上诉人就其与被上诉人李**签订的《订料合同》要求被上诉人承担违约责任的问题，根据合同的约定，上诉人应当将生产出的沙石漏送至被上诉人的生产现场，上诉人没有将合同约定的材料送至被上诉人的生产现场，应当认定上诉人未按合同约定全面履行义务。在此前提条件下，上诉人要求被上诉人承担违约责任，应当提供证据证明被上诉人拒绝收货的事实，否则应当承担举证不能的法律后果。至于宏**司是否应承担责任的问题，由于上诉人未能提供证据证明被上诉人李**拖欠材料款和违约的事实存在，故李**、邵**不承担给付材料款和承担违约责任的情况下，宏**司亦不应承担实体责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2463元，由上诉人杨**负担；邮寄送达费80元，由上诉人杨**，被上诉人宏**司、李**、邵**各负担20元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月九日