刁**与赵**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刁**与被告赵**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月3日作出（2012）赤民二初字第22号民事判决。宣判后，被告赵**不服提出上诉。内蒙古自治区高级人民法院以（2013）内民一终第277号民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭于2014年4月25日公开开庭审理了本案，原告刁**及其委托代理人王**，被告赵**的委托代理人马**、廉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刁*玉诉称：2011年5月1日，原、被告双方签订了幸福家园9#、10#、11#商住楼施工合同，原告履行了合同义务，但被告不能按照合同约定的时间和进度拨付工程款，致使工程无法继续施工，也不能按照合同约定的竣工时间交付使用，给原告造成了巨大的经济损失，扣除被告已经支付部分，经原告委托赤**联合会计师事务所审计，原告已经为被告垫付工程成本费用4584572.66元，故诉至人民法院，要求判令：解除双方签订的《工程施工合同书》，判令被告立即支付承建幸福家园9#、10#、11#商住楼工程成本费用4584572.66元，，并由被告承担本案的全部诉讼费用及由此造成的损失。庭审中将请求被告支付承建幸福家园9#、10#、11#商住楼工程成本费用4584572.66元变更为请求判令被告赔偿损失4584572.66元。

被告辩称

被告赵**答辩称：一、原、被告双方所签订的三份工程施工合同书系无效合同，不存在解除问题。合同不能履行是因为原告不能提供事先承诺的建筑资质，造成工程无法进行分阶段验收。二、原、被告所签订的三份施工合同，价款结算内容和方式不同，不应该在同一案件审理。三、合同无效，工程未经竣工验收，在原告不能提供证据证明工程质量合格的情况下，要求被告支付工程款的诉讼请求法院不应予以支持。四、原告的单方审计没有事实依据，该审计报告无效，不能作为定案的依据。五、涉案工程在实际施工过程中，被告提供了砂石、细沙、水沙，支付了排土、铲车的工时费、砖的运费，审计报告依据不真实。六、被告已经支付给原告施工费3764500元，已经远远超出合同约定的施工进度。在工程质量不合格的情况下，被告将反诉请求返还相关的工程款。

原告刁**为证实其诉讼主张，向本院提交证据如下：

证据一、2011年5月1日，原、被告双方签订的幸福家园9－11号商住楼的合同书三份，证明原、被告双方约定了工程的形式、开、竣工时间及工程款拨付的方式、建筑价款、违约责任等。

证据二、2012赤证内民字1297号公证书一份（附带工程形象光盘资料）。证实原告对双方合同约定的9－11号楼施工工程进行了证据保全，9号楼主体框架基本完工，10号楼已经封顶并进行外墙喷涂，11号楼基本完成了基础工程，11号楼现场有两个塔吊，数量以形象表述为准。

证据三、财务帐目，证实2011年原告投入4741403.34元，2012年投入2682810.47元，两年合计7424213.81元。同时，被告拨付工程款293万元，欠款额为4494213.81元。

证据四、赤**联合会计师事务所出具的赤诚悦会审字（2012）第42号审计报告一份，证实我方对现有工程量工程成本投入4584572.66元。

证据五、赤峰正翔**有限责任公司出具的赤正基字（2013）第39号鉴定报告一份，证明涉案的9-11号楼的工程价款为7276086元。

证据六、单据三枚，鉴定费22000元，公证费2000元，提取图纸650元，应当由被告承担。

被告赵**发表质证意见如下：

对证据一、对三份合同的真实性没有异议，对证明的主张有异议：1、三份合同结算的价款是不一样的，被告认为不应该一案审理。2、在履行过程中并不是完全按照书面的合同履行的，有一部分的材料款、工人工资是由被告支付的。

对证据二、该证据没有证明效力。该工程是未完工程，没有双方到场确认工程量，没有经过发包方认同，9号楼实际只盖到五层，说基本完工是不规范的，我们认为主体框架只完成到了五层；10号楼封顶是原告封的，外墙喷涂是别的施工队做的，内部装修也是另找别人干的。11号楼基本完成了基础工程也是不规范的，没办法体现是否需要继续浇铸，所以没有证据效力。

对证据三的来源和真实性均有异议。双方有合同约定了结算价款，该成本帐不能作为结算依据。对数字也有异议，因为有很大一部分材料，像细砂、铲车费，全是被告支付的，原告都作到自己帐里了，不真实。另外，原告是个人，不具备作财务帐的资质，这个帐就是流水帐，不是正规的财务帐。像汽车、房屋这些与本案根本没有关联性，这些都是原告包工包料应该由其自己承担的。

对证据四有异议，该审计报告的依据不真实，提供的成本和费用的单据不真实。费用单据中办公费、食堂费、房租费这些与本案没有关联性，按原、被告约定是包干制。

对证据五有异议，1、该鉴定报告鉴定程序违法，没有通知被告到现场确认鉴定检材的现状，被告认为鉴定人员没有到现场实地测量，数据不真实。2、预（结）算书首页没有建设单位、施工单位和编制单位盖章，无法确认该预（结）算书的真实性和来源。3、对11号楼的评估价有异议，该号楼只完成正负零，鉴定结论是481万元明显错误。4、鉴定报告中，11号楼的散热器材料是被告供应、外墙保温及弹涂并不是原告施工，塑钢门窗的安装和材料均由被告完成。砖、水沙、碎石材料款、运费均由被告支付，室内抹灰是被告负责。5、造价里的五险一金总额为374006元没有实际发生。6、税金60万元被告不认可，因为对方不是纳税企业，税金不可能发生。

对证据六的真实性没有异议，应当由败诉方承担。

为了证实自己的主张，被告赵**提交证据如下：

第一组证据原告刁**领取工程款的收据14枚，合计金额2911500元。证明被告以现金的形式支付给原告工程款2911500元。

第二组证据收据63枚，金额118370元。证明被告支付了工人工资和10号楼的部分装修款。

第三组证据工票三枚（传真件），金额10020元，证明被告支付本案工程的工人工资10020元。

第四组证据照片六张。证明10号楼工程质量不合格，主要表现为承重墙开裂，墙体歪斜，9号楼工程质量不合格表现为承重梁断裂。

证据五、工程承包合同一份。原、被告于2011年10月14日签订。证明：涉案9号楼和10号楼的外墙保温及弹涂和室内抹灰，是由赵**支付的工程款。内墙抹灰的款在63张条的已付款里面。

证据六、楼房外墙施工合同。是被告与案外人杜**签订。证明：经原告同意，被告把9号、10号楼的外墙施工承包给杜**进行施工，每平米85元。该部分工程款尚未支付。

证据七、证明一份，案外人马**出具。证明：本案的9、10、11号楼的砖、回填土、水沙还有铲车都是由马**提供的。以上料都用于9、10、11号楼的施工。这些料款应该在工程款里扣除。

证据八、马**提供的供货价格清单一份。证明：本案3栋楼房使用砖、回填土、水沙的材料款。总价为343991元。

证据九、证明一份，由证人拉**扎木苏提供。证明：本案三座楼房的全部碎石价格是253000元。全部是拉**扎木苏提供。碎石已经用到了整个工程里。

证据十、抵押合同。被告与王**签订。证明：本案10号楼塑钢窗，是由被告出资购买和安装。价款是131000元。

证据十一、原告给被告出具的领料单一枚。证明：原告2011年12月8日，从被告处领取了电线价值为12000元。用于10号楼6.5平米的施工。

证据十二、证明一份，案外人王*提供。证明：被告替原告支付王*工程款5040元，这个票据在第二组证据中的2012年1月1日王*支款的1700元、2011年12月3日340元。也证明第二组证据的真实性。

证据十三、证明一份，案外人王**提供。证明：被告替原告支付了工人工资，证明票据上王**支取工资的工票上刁**的签字是刁**妻子王**签的。

证据十四、证明一份，案外人廉志杰出具。证明：本案10号楼内墙抹灰的工程款已经由被告支付。

证据十五、2012年1月3日原告为被告出具的欠据一枚，金额为83500元，欠架子工的工程款。证明架子工的工程款由被告支付，应当从工程款中扣除。

证据十六、支据一枚。2012年1月12日，金额为78500元，支款人张红帅，证明涉案三栋楼房的实际水暖工程施工款由被告支付。

原告刁*玉质证称：

对第一组证据、第二组证据和第三组证据中除2011年11月18日的廉志杰的43432元抹灰款、2011年11月15日搬运费2250元、2011年11月11日三层楼抹灰款11400元，三项合计57082元不认可外，其余票据予以认可。

对第四组证据的真实性有异议，不能证明拍照时间及地点，也不能证明是涉案工程的标的物，被告也不具有专业鉴定的资质，所以不能支持被告的主张。

对证据五的真实性无异议。但是这些工程款已经从工票里扣掉了，包含在63枚票据中扣除了。

对证据六不予认可。对真实性我们不确定，因为这个施工是原、被告之间的施工合同，再向外发包是无效的。

对证据七不予认可。这个证明是自然人身份出具，他应该到庭接受质询才能作为证据使用。合同约定建设用材是原告包工包料的，不需要被告以这种方式提供材料。

对证据八质证意见同证据七的质证意见。

对证据九质证意见同证据七的质证意见。

对证据十的真实性无法确认，对该证据不予认可，被告未与原告协商。

对证据十一的真实性无异议，但是不能证明该线价格为12000元。

对证据十二不予认可，证人应该按照证据规则的要求到庭接受质询。

对证据十三不认可，证人应该按照证据规则的要求到庭接受质询，而且证明的内容也没有说清。

对证据十四不认可，证人应该按照证据规则的要求到庭接受质询。对于价格和结算问题，要经过原告认可才行。

对证据十五予以认可。

对证据十六不予认可。

综合原、被告所举证据及发表的质证意见，本院综合认证如下：

对原告所举证据一，因被告对其真实性不持异议，故本院对证据一予以采信；证据二因系公证书，虽然被告对该公证书不予认可，但并未提交证据，故本院予以采信；证据三系原告自己单方出具的账目，且被告不予认可，对该证据本院不予采信；证据四系原告单方委托出具的审计报告，被告不予认可，故本院不予采信；证据五系本院委托鉴定部门出具，根据鉴定部门的说明，楼号错误是因为10号楼和11号楼的图纸在使用时对调，被告对此认可，被告主张11号楼的散热器材料是被告供应、外墙保温及弹涂并不是原告施工、塑钢门窗的安装和材料均由被告完成，对此原告认可，被告主张砖、水沙、碎石材料款、运费均由被告支付，室内抹灰是被告负责，原告认可水沙（包括中粗砂）、碎石款共30万元，其他不予认可，对此被告同意，但原告不认可室内抹灰是被告完成，被告亦没有提交证据证实，故对被告主张室内抹灰是其完成本院不予采信。因该鉴定结论具有真实性、合法性，与本案具有关联性，故本院予以采信，但对由被告完成部分从工程价款中予以扣除；对证据六，因被告对其真实性不持异议，故本院对其真实性予以采信。

对被告赵**所举证据一，因原告认可，故本院对证据一予以采信，但被告主张的金额本院据实计算；对证据二、证据三，原告对其中廉**于2011年11月18日出具的收据43432元不予认可、对邓**的2250元砖运费、对廉**抹灰款11400元不予认可，对其他的均认可，因该三枚收据没有原告的签字，本院将该三笔款扣除，但被告主张的总金额错误，本院据实计算；对证据四因原告不认可，被告不能提交证据证实拍摄的时间、地点，同时对工程质量问题经本院释*没有提交书面的鉴定申请，故对该证据本院不予采信；证据五因原告没有异议，认可外墙保温是被告支付，但主张室内抹灰款已经从工票中扣除，被告认可，故本院对外墙保温部分予以采信；对证据六因原告认可外墙保温不是其施工，故本院对该证据予以采信；对证据七、证据八、证据九，经原、被告协商，认可水沙（包括中粗砂）、碎石款共300000元，对此被告同意，本院对双方达成一致部分予以采信；对证据十因原告不予认可，本院不予采信，但原告承认其并未完成塑钢窗部分，故对该部分价款本院按照鉴定结论中的价款予以扣除；对证据十一，原告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以采信，但该领料单上没有价款，被告主张价值为12000元没有依据，对该价款本院不予采信；对证据十二、证据十三、证据十四，因证人没有出庭，原告不予认可，本院不予采信；对证据十五，原告认可，本院予以采信；对证据十六，因该支据原告不予认可，故本院不予采信。

本院查明

综合原、被告所举证据和所发表的质证意见，本院查明事实如下：

2011年5月1日，原告刁**作为乙方、被告赵**作为甲方签订《工程施工合同书》三份，约定原告刁**承建被告赵**开发的翁牛特旗白音他拉镇幸福家园9#、10#、11#商住楼。双方在合同中约定了工程名称、地点、结构形式，约定工程承包范围为土建、电照和水暖、给排水工程，同时约定了建筑装修标准、质量标准、工程建设和计算方式、工程支付款和违约责任等。

合同签订后，原告刁**进行了施工，后因被告赵**不能按时支付工程款，原告撤出工地。经双方确认，9#楼主体框架完成五层，第六层支柱钢筋绑完；10#楼（实际使用11#楼图纸）已经封顶，不含一层室内抹灰、内墙涂料、屋面防水、雨水管，不含室外散水、室内楼梯面层，电气系统只完成电气穿管，采暖系统完成散热器和散热器支管、采暖系统干管及干管连接阀门，给排水完成排水管道；11#楼（实际使用10#楼图纸）完成基础部分和地下埋设的管道。

根据原告刁**的申请，经本院委托，赤峰正翔**有限责任公司对涉案工程的价款进行了鉴定，赤峰正翔**有限责任公司出具赤正基字第（2013）第39号《翁牛特旗白音他拉幸福家园9#-11#住宅楼工程鉴定报告》。经鉴定，9#楼工程价款总额为1590361元，其中土建工程直接费（含措施项目费）1093714元，人材机价差调整为205032元；电气工程直接费（含措施项目费）34679元，人材机价差调整18724元。10#楼（鉴定报告中的11#楼）工程总价款为3564644元，其中土建部分直接费（含措施项目费）2462519元，人材机价差调整为470481元；电气工程直接费（含措施项目费）68758元，人材机价差调整35529元；采暖工程直接费（含措施项目费）为86232元，人材机价差调整187635元；给排水工程直接费（含措施项目费）29386元，人材机价差调整41809元；装饰工程直接费（含措施项目费）459181元，人材机价差调整105791元。11#楼（鉴定报告中的10#楼）工程总价款为847719元，其中基础部分直接费（含措施项目费）542175元，人材机价差调整为114211元；电气工程直接费（含措施项目费）2864元，人材机价差调整1122元；采暖工程直接费（含措施项目费）为2075元，人材机价差调整3492元；给排水工程直接费（含措施项目费）5275元，人材机价差调整6181元。原告主张鉴定结论之外还发生化粪池材料款29174元，被告认可。被告赵**主张鉴定报告中的部分工程是被告供应或施工，包括：10#楼的散热器材料供应、外墙保温及弹涂的人工和材料、塑钢门窗人工和材料、三栋楼房的碎石款、砂石、砖、回填土、铲车款，同时主张鉴定报告中的检测费应当扣除。原告刁**认可散热器系被告供应，外墙保温和弹涂是被告完成，塑钢门窗系被告完成，碎石、水沙（包括中粗砂）均由被告支付，但不认可砖、回填土、铲车款系被告支付，不同意扣除检测费。经双方协商，散热器材料费共117456元（直接材料费43463元＋成品散热器760型材调50160元＋成品散热器460型材调23833元）、外墙保温按209082元计算，塑钢门窗按122912元计算，碎石、水沙（包括中粗砂）按300000元计算，以上款项从工程总价款中扣除。

庭审中，被告赵**提交收据14枚，主张被告以现金形式向原告支付工程款2911500元，经本庭核算，金额为2911500元；提交单据68枚（包括三枚传真件），主张被告支付工人工资和部分装修款118370元（经本庭核算为194972元）；主张替原告支付架子工工资83500元，支付张**水暖工程费78500元，以上款项应当从工程价款中扣除。原告刁**认可收到现金2911500元，认可被告支付了架子工工资83500元，对张**支款78500元不予认可；对68枚单据中除廉**支款43432元抹灰款、2011年11月15日搬运费2250元、2011年11月1日抹灰款11400元不予认可外，其他均认可。

另查明，被告赵**主张原告刁**所建房屋存在质量问题，但在本院指定的期限内未提交书面的鉴定申请。2013年10月24日赵**因本案房屋质量问题向翁牛特旗人民法院提起诉讼，2014年1月26日，赵**申请撤回起诉。

本院认为

本院认为：《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。本案被告赵**系自然人，不具备房地产开发业务的资质，且赵**未取得涉案工程项目合法审批手续。原告刁**不具有建设工程的建筑资质，原、被告双方签订的三份翁牛特旗白音他拉镇幸福家园9#、10#、11#商住楼《工程施工合同书》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同，应当停止履行。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应责任”。因涉案工程未经合法审批程序而擅自建设，不能办理竣工验收手续，被告赵**对此存在严重过错，应该赔偿原告刁**因此所受到的损失，即刁**在施工工程中支付的人工费、材料费、机械费等实际支出费用。根据赤峰正翔工程造价咨询事务**任公司出具的赤**（2013）第39号《翁牛特旗白音他拉幸福家园9#-11#住宅楼工程鉴定报告》，涉案的9#楼土建工程直接费（含措施项目费）1093714元，人材机价差调整为205032元；电气工程直接费（含措施项目费）34679元，人材机价差调整18724元。10#楼（鉴定报告中的11#楼）土建部分直接费（含措施项目费）2462519元，人材机价差调整为470481元；电气工程直接费（含措施项目费）68758元，人材机价差调整35529元；采暖工程直接费（含措施项目费）为86232元，人材机价差调整187635元；给排水工程直接费（含措施项目费）29386元，人材机价差调整41809元；装饰工程直接费（含措施项目费）459181元，人材机价差调整105791元。11#楼（鉴定报告中的10#楼）基础部分直接费（含措施项目费）542175元，人材机价差调整为114211元；电气工程直接费（含措施项目费）2864元，人材机价差调整1122元；采暖工程直接费（含措施项目费）为2075元，人材机价差调整3492元；给排水工程直接费（含措施项目费）5275元，人材机价差调整6181元。上述三栋楼房共发生直接费和人材机价差调整5976865元。根据原、被告双方庭审中的确认，原告刁**垫付化粪池材料款29174元，此款被告赵**同意支付。以上合计原告刁**对涉案工程实际支出费用应为6006039元。

被告赵**主张原告刁**已经支取工程款2911500元，替原告刁**支付工人工资及装修款194972元、支付架子工工资83500元、支付张**水暖工程费78500元，以上款项应当从工程价款中扣除。原告刁**对除了其中廉**支款43432元抹灰款、2011年11月15日搬运费2250元、2011年11月1日抹灰款11400元、支付张**水暖工程费78500元不予认可外，其他的部分均认可。对廉**支取的43432元抹灰款，因其中的工票上有刁**的签字，原告刁**虽主张此笔款包括在2911500元已付款中，但未提交证据证实，故对此笔抹灰款应当认定被告赵**已经支付，应当从工程总价款中扣除，但因廉**支取的43432元抹灰款的票据共两枚，其中一枚是刁**签字的工票，另一枚是廉**在被告赵**处的支款单，此两枚单据应当是一笔款，因此应当从总数中扣除43432元，至于2011年11月15日搬运费2250元、2011年11月1日抹灰款11400元的票据和支付张**的水暖工程费78500元因没有原告刁**的签字，故不能认为该款应当由原告刁**支付。此外，被告赵**提交的68枚单据中，有三份传真件，其原件已经提交，不能重复计算，因此对该三枚传真件的金额10020元应当扣除。综上，被告赵**共替原告刁**支付工人工资等合计211370元（194972元-10020元-2250元-11400元-43432元＋83500元u003d211370元）。根据原、被告双方协商，散热器按117456元计算、外墙保温按209082元计算，塑钢门窗按122912元计算，碎石、水沙（包括中粗砂）按300000元计算，此部分款项应当从应赔偿款项中扣除。综上，涉案工程原告刁**实际支出费用为6006039元，扣除被告赵**已经支付的现金2911500元、工人工资等211370元、散热器材料款117456元、外墙保温209082元、塑钢门窗122912元、碎石、水沙（包括中粗砂）等300000元，被告赵**还应当赔偿给原告刁**实际损失2133719元（6006039元-2911500元-211370元-117456元-209082元-122912元-300000元u003d2133719元）。

原告刁**主张被告赵**应当支付其公证费2000元、图纸提取费650元，因该两笔费用系原告为举证支付，故对该主张本院不予支持。被告赵**主张涉案工程存在质量问题，提出鉴定，但在本院指定的期限内没有提交书面的鉴定申请，视为其放弃该申请。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告赵**于本判决生效之日起十日内赔偿给原告刁**实际损失2133719元；

二、驳回原告刁**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43470元、鉴定费22000元，由原告刁**负担33807元，被告赵**负担31663元；邮寄送达费60元，由原告刁**、被告赵**各负担30元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年五月八日