唐山市**包有限公司与赤峰市**有限公司、孔**、赤峰军**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赤峰市**有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人**分包有限公司（以下简称志**司）、原审被告孔**、赤峰军**限责任公司（以下简称军民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2013）右民初字第2220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中**司的委托代理人张**，被上诉人志**司的法定代表人曹**及委托代理人朱**，原审被告孔**，军民公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年5月14日，志**司与中**司签订了一份建设工程施工劳务分包合同，合同约定中**司将其承揽的大板镇巴林丽都3号、4号商住楼以劳务分包的形式发包给志**司。工程分包范围：包括地下、地上一次结构工程、回填土、纤探，劳务作业内容：钢筋工程、模板工程、混凝土工程、架子工程等，建筑面积为34911平方米，合同又约定了工程价款的结算方式、合同价款、分包工作期限、质量标准等。2011年7月15日，志**司与中**司签订了一份补充协议，协议的主要内容为在原合同单价348元／平方米（建筑面积）的基础上调整到370元／平方米（建筑面积），对付款方式及原合同的劳务分包范围进行了明确的约定。2012年4月30日，志**司与中**司又签订了一份补充协议，协议主要内容为由于天灾以及其他原因使工程没有按原计划进行运作，延误了工期，对工期进行了调整，约定了工程主体竣工时间及拨付工程款等事项。合同签订后，志**司组织人员进行了施工。2012年10月25日，志**司完成劳务分包工程，志**司与中**司进行了结算，中**司的项目经理孔**为志**司出具了一份劳务工程量结算单。结算单中列明：志**司完成工程量为34578.3平方米，承包价为370元／平方米，总造价为12793971元，已拨付9960000元工程款，尚欠2833971元，其他费用180000元，总计欠3013971元。同日，志**司与中**司的负责人孔**签订了一份协议书，协议书的主要内容为：双方结算账目后，甲方（孔**）欠乙方（志**司）工程尾款合计3013971元，甲方承诺乙方在2012年11月5日前向乙方支付1200000元，剩余工程款甲方用巴林丽都3号、4号的房屋抵还，并出具巴林丽都3号、4号买卖房屋的手续，同时由开发商负责房屋手续的办理并监管，另外，甲方担保一份租赁的周转材料欠款从乙方尾款中扣除，但必须经甲、乙及租赁方三方同意。以上条款如甲方没有按此协议兑现，甲方所欠尾款按月息5分计算利息，所造成的后果由甲方承担，房屋抵顶手续三天内全部办好。上述协议签订后，中**司没有按约定时间给付工程款及办理房屋抵顶手续。2012年11月10日，志**司的负责人刘*与中**司的项目经理孔**签订了一份协议书，协议书约定：甲方（孔**）欠乙方（志**司）巴林丽都3号、4号楼劳务工程尾款，甲方用巴林丽都3号楼9层83.02平方米、4层83.02平方米、7层83.02平方米、5层97.47平方米、4层97.47平方米、11层97.47平方米、4号楼8层134.9平方米的楼房抵顶欠志**司的工程款，房屋在十天内过户到志**司负责人刘*名下，并由开发商办理买卖楼房的相关手续，如甲方没有按协议的约定落实到位，甲方违约自愿将上述七套楼房按照2900元／平方米计算抵顶给乙方。此协议签订后，中**司没有按协议上约定的时间给志**司办理抵顶房屋的手续。2013年3月21日，志**司的负责人刘*与中**司的项目经理孔**又签订了一份协议书，协议书的主要内容为：甲方（孔**）欠乙方（刘*）的劳务工程款，甲方承诺在2013年3月30日前全部付清，付款方式是现金或按2012年11月10日甲方承诺给乙方用巴林丽都3号楼的房屋抵顶欠志**司的劳务工程款，房屋按2900元／平方米计算。

上述协议签订后，志**司与中**司对2012年11月10日协议上约定的七套楼房进行了调整，中**司实际取得的七套楼房分别是巴林右旗大板镇巴林丽都3号楼2单元8层、9层、12层（均为东户，面积均为83.02平方米），3号楼2单元9层（中户，面积为73.5平方米）、5层（西户，面积为97.47平方米），4号楼2单元5层和8层（均为西户，面积均为134.9平方米），按照2900元／平方米计算，已抵付劳务工程款2000507元。上述七套楼房于2013年2月7日交付两套楼房（分别为3号楼2单元12层东户，面积为83.02平方米；4号楼2单元5层西户，面积为134.9平方米），于2013年6月27日交付另外五套。同日，中**司与志**司协商，用3号楼2单元11层东户面积为83.02平方米、3号楼2单元10层东户面积为83.02平方米、3号楼2单元5层东户面积为83.02平方米抵顶欠志**司的劳务工程款。中**司的项目负责人给志**司出具了预登记通知单，军民公司的负责人王**在该通知单上签字同意预留此三套房屋。以上三套楼房按2900元／平方米计算，金额为722274元。

另查明，2011年5月28日，中**司与军民公司形成了一份巴林丽都3号、4号楼军民公司拨付中**司楼房抵顶工程款明细表。中**司、孔**、军民公司对该表格的真实性均无异议。中**司已经抵顶的七套楼房及志**司主张的三套楼房均在该明细表内。庭审中中**司认可，2013年6月27日给志**司出具的预登记通知单上的三套楼房，即志**司所主张交付的三套楼房。

一审法院认为

原审法院认为，中**司对其项目负责人孔**关于巴林丽都3号楼、4号楼工程在施工过程中对外所签合同、协议书和结算单及与工程有关的单据均予以认可，故志**司与中**司签订的建设工程施工劳务分包合同及2011年7月15日、2012年4月30日、2012年10月25日、2013年3月21日的协议书是双方的真实意思表示，为有效合同。中**司应按照结算单及协议书上确定的劳务费数额给付志**司3013971元劳务费，扣除中**司给付的现金220000元及十套楼房所抵顶的劳务费2722781元，现中**司尚欠志**司劳务费71190元。志**司与中**司明确约定所欠劳务费的利息按月息5分计算，现志**司要求按月息2分计算，法院认为按照月息2分计算利息不超过法律规定，对志**司主张的利息应按月息2分从协议约定的第二天即2012年10月26日起分段计算。孔**自认在施工过程中从志**司处借款180000元用于涉案工程，庭审中中**司对孔**在施工过程中对外签订的合同、协议书及结算单和与工程有关的单据均予以认可，故中**司对该笔借款负有偿还义务。志**司主张要求中**司给付的材料款，因双方未明确约定材料款的价格，且中**司对志**司主张的数额不认可，志**司又不主张作价格鉴定，故法院对志**司的该项诉讼请求不予支持。孔**抗辩称，在该工程施工过程中，志**司也存在欠付材料款的情形，志**司认为中**司主张的材料款不属实，不同意与本案一并解决，故孔**应另案主张。中**司提出，志**司在赤峰租赁工程设施时，由其进行担保，租赁费至今未付，应在本案中一并解决。志**司对中**司这一抗辩理由不认可，不同意合并解决。法院认为，中**司提出的该项抗辩理由与本案不属于同一法律关系，应另案主张。军民公司虽抗辩称，预留通知单只起到预留作用，在未得到中**司同意的情况下，不能将此三套楼房交付给志**司。因军民公司与中**司签订的军民公司拨付中**司楼房抵顶工程款明细表中将此三套楼房列在抵顶工程款的楼房之内，中**司认可其对志**司主张的三套楼房享有处分权，故军民公司有义务协助中**司办理交付楼房的相关手续，孔**作为中**司该项目的负责人也应该承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原审法院判决：一、赤峰市**有限公司于本判决发生法律效力之日起立即将巴林右旗大板镇巴林丽都三套房屋（3号楼2单元11层东户面积为83.02平方米、3号楼2单元10层东户面积为83.02平方米、3号楼2单元5层东户面积为83.02平方米）交付给唐山市**包有限公司；二、赤峰军**限责任公司协助赤峰市**有限公司办理上述三套楼房的交付手续；三、赤峰市**有限公司于本判决发生法律效力之日起立即给付唐山市**包有限公司劳务费71190元及利息403360元（具体计算方式如下：3013971元-220000元＝2793971元，本金2793971元的利息从2012年10月26日计算至2013年2月7日的利息为195510元；2793971元-2013年2月7日抵顶的二处楼房款631968元＝2162003元，本金2162003元的利息从2013年2月8日计算到2013年6月27日的利息为201740元；2162003元-2013年6月27日抵顶八套楼房的房款2090813元＝71190元，本金71190元从2013年6月28日计算到起诉之日即2013年11月4日的利息为6110元，上述利息均按照月息2分计算），之后的利息按照本金71190元从2013年11月5日起计算到欠款全部还清为止；四、赤峰市**有限公司于本判决发生法律效力之日起立即给付唐山市**包有限公司工程欠款180000元；五、孔**对上述款项承担连带偿还责任；六、驳回唐山市**包有限公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人中**司不服原审判决，上诉称：一、2011年5月14日，上诉人中**司与被上**公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定中**司将其承揽的巴林右旗大板镇巴林丽都3号、4号商住楼主体工程以劳务分包形式发包给志**司施工。2011年7月15日、2012年4月30日，双方又分别达成了补充协议，对合同单价、工期进行了调整。2012年10月25日，志**司所承建工程大体完工，双方对所完工程进行了初步结算：中**司应给付志**司劳务费12793971元，中**司已支付9960000元，尚欠志**司劳务费2833971元。2012年10月25日，中**司的项目经理孔**与志**司签订了一份《协议书》，约定中**司于2012年11月5日前给志**司工程款1200000元，余款用房屋抵顶，如不按此协议兑现，所欠尾款按月息5分计算。协议签订后，中**司未按协议履行。2012年11月10日，孔**又与志**司签订了一份《协议书》，该协议约定：中**司用7套楼房抵顶工程款，军民公司同意协助办理相关手续，如不按约定履行，中**司自愿将7套房屋按每平米2900元的价格抵顶给志**司，但该7套房屋是中**司以3600元的价格在军民公司抵顶的工程款，故中**司已经承担了违约责任，就不应该再支付利息。二、志**司主张180000元借款，与本案不是同一法律关系，应另案处理。三、志**司在施工过程中从中**司借用材料合款10余万元，且部分工程未完工，部分工程存在质量问题，原审法院不予认定是错误的。四、因志**司是外地企业，中**司与租赁单位签订了租赁合同，现志**司尚欠60余万元租赁费，原审法院不予认定也是错误的。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判依法改判。庭审中，上诉人中**司主张其已付的工程款与双方在2012年10月25日确认的结算单中已付款数额不一致。

被上诉人辩称

志**司答辩称：一、一审认定事实清楚、证据充分、程序合法，并无违法或不当之处。2011年5月14日，中**司与志**司签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方又签订了《补充协议》。合同签订后，志**司积极垫付资金组织施工，中**司没有如约给付施工费用。2012年10月上旬志**司组织施工完毕，25日即与中**司进行结算，并签订结算协议，确定了施工费用的数额及给付方式。协议约定如到期未付，按5分计息。中**司未按约定给付未付的施工费用，经协商签订协议以七套楼房作价抵付未付施工费。2013年6月27日，经中**司、军民公司同意，又以三套楼房抵顶劳务费用，抵付施工费用合计数额为2722781元。上述事实，中**司认可，有承包合同书、结算单、协议书可以证实。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、结算协议约定了逾期付款利息，根据法律规定对于垫资利息有约定的按约定。中**司主张双方约定以房抵付劳务费，因房款低于市场价格，故协议约定的利息就不应该保护的诉讼请求，于法无据，况且抵付楼房的价格不低于市场价格。中**司履行协议义务并非是承担违约责任，一审法院据此判决并无违法或不当之处。2、在履行合同过程中，中**司在志**司借款是用于涉案工程，中**司关于借款与本案不属同一法律关系的主张不能成立。3、志**司从中**司借取的材料已退还，且双方对材料和价款均有异议，一审判决另案处理并无不当。4、因中**司逾期给付施工费用，导致志**司无力支付租赁费用，但该租赁关系与本案不属同一法律关系，不是中**司不支付施工费用的理由，且中**司也未实际支付租赁费。综上，请求驳回中**司的上诉请求，维持一审判决。对中**司补充的上诉意见，志**司认为中**司主张其漏算了已付款数额，但未在举证期限内提供相应证据应承担不利的法律后果。

军民公司述称：一、一审认定军民公司已抵付给中**司三套楼房，并以此判决军民公司应将上述楼房交付给志**司的事实错误，应予纠正。军民公司与中**司存在施工合同关系，合同约定以楼房抵付50%的施工费用。经双方协商，军民公司为中**司出具了拨付楼房抵工程款明细表，该明细表只是确定了抵付楼房的范围，并非将上述楼房实际抵付中**司。在具体的履行过程中，楼房的抵顶需要严格的程序和手续，不是开具预留单就视为形成买卖或处分的关系，就能作为交付、取得所有权的依据，一审法院仅凭明细表和预留单就确定明细表中的楼房为中**司所有与事实相悖，与合同约定不符，损害了军民公司的合法权益。至今中**司仍未出具收据和结算手续，按军民公司与中**司的约定，军民公司以楼房抵付工程款的数额已超出了实际的施工费用。且军民公司与志**司之间没有合同关系，不存在直接给付或结算的关系，虽然开具了预留单，但预留单不是拨付或抵账的凭证，对志**司没有约束力，故一审判决军民公司履行交付义务是错误的。即使判决军民公司履行交付楼房义务，军民公司也无法履行，因上述楼房在预留前已抵押给小额贷款公司，现中**司仍未履行还款义务，即使受偿，也应由抵押权人优先受偿。综上，请求撤销原审判决。

二审庭审中，上诉人中**司放弃其上诉请求第二、三、四项，即放弃180000元借款与本案不是同一法律关系应另案处理及其关于100000元材料款、600000元租赁费的上诉主张。上述事实，有上诉人中**司在庭审中的陈述在卷佐证。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为

本院认为，被上**公司为上诉人中**司承建的巴林丽都3、4号商住楼施工的事实清楚，双方对2011年5月14日的《建设工程施工劳务分包合同》及2011年7月15日、2012年4月30日、2012年10月25日、2012年11月10日、2013年3月21日的《协议书》及2012年10月25日的劳务工程量结算单均无异议，双方在上述协议中约定了以房抵

顶工程款及以房抵顶工程款的范围及单价，并实际履行了七套房屋抵顶了部分工程款，上**城公司应继续按上述协议约定履行。上**城公司主张其在2012年10月25日出具劳务工程量结算单时，漏算了已付工程款的数额，但未提交证据予以证实，故上**城公司关于其漏算已付工程款不应承担该部分已给付施工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。上**城公司主张其在军民公司是按3600元／平方米的价格抵顶的工程款，因其未按协议约定给付被上诉人志**司工程款，故双方又约定按2900元／平方米抵顶工程款已经承担了违约责任，其不应再按协议约定承担利息。因被上诉人志**司主张2分利息的依据是2012年10月25日协议约定的上**城公司未在2012年11月5日前给付1200000元现金及以房抵顶剩余工程款，则按月息5分计算利息；其主张按2900元／平方米抵顶工程款的依据是2012年11月10日协议约定如上**城公司未以七套房屋抵顶工程款并在10天内办理相关过户手续，则该七套房屋按每平米2900元计算。两份协议的内容并无冲突，2012年11月10日的协议亦不是对2012年10月25日协议的变更。该两份协议均是双方当事人的真实意思表示，合法有效，被上诉人志**司依据上述协议主张利息及以房抵顶工程款的价格于法有据。故上**城公司关于以房抵顶工程款的价格按2900元／平方米计算就不应该承担利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”。原审被告军民公司虽在述称中对原判部分内容提出异议，但对此未提出上诉，且其对三套房屋已经抵押给小额贷款公司的主张，在一、二审诉讼期间均未提供证据予以证实。从当事人履行协议的过程看，上**城公司为被上诉人志**司出具三份预登记通知单，并由军民公司的负责人王**在该三份预登记通知单上签字“此三套房屋同意预留”，该三套房屋亦在军民公司拨付中**司楼房抵顶工程款明细表之内。据此，原审被告军民公司应协助上**城公司办理三套楼房的交付手续。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11372元，由上诉人赤**有限公司负担。邮寄送达费100元，由上诉人赤**有限公司、原审被告孔**、赤峰军**限责任公司各负担20元，被上诉人**分包有限公司负担40元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十九日