上诉人辽宁建**限公司因与被上诉人沈阳艺**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人辽宁建**限公司（以下简称“建**司”）因与被上诉人沈阳艺**限公司（以下简称“艺**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳**业开发区人民法院（2012）沈*开民初字第1598号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月2日立案受理后，依法组成由审判员刘*担任审判长，代理审判员郑**、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2014年12月16日公开开庭审理了本案，上诉人建**司委托代理人齐**、纪玉峰，被上诉人艺**司委托代理人战美媛到庭参加诉讼。

一审原告诉称

原审原告建实公司诉称：2002年7月29日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》。由于施工场地的变更，双方又于2004年3月31日签订了《补充协议》。协议规定：被告将坐落于浑南生态园23号楼工程，发包给原告施工，建筑面积16，444.28平方米，包括土建、水电等施工。工期从2004年4月起至2005年11月末止，工期为18个月，工程预算总造价为人民币25，330，061.33元（含水、电350万元，详见预算）。按二级取费，依照双方确认的工程量和价格进行结算。还约定，甲方所供钢材、商砼等不能按时到位，导致误工等一切损失由甲方承担。合同、协议签订后，原告于2004年4月16日进场施工。施工一开始被告就违约，没有按约定协助原告贷款人民币500万元，原告为了工程进度，自借人民币300万元进行垫付。故对因此产生的借款利息（超过银行贷款利息部分）被告应承担。施工中，原告按约将工程完成到10层（含地下一层），被告未付工程款。直至19层完工，被告仍未按约定每完工一层，3日内拨付该层工程进度款的约定。主体工程封顶后，被告也没有按约定对原告垫付的前十层的工程款按80%一次性支付工程进度款。截至起诉前，原告只收到被告商砼折合人民币235万元、材料款人民币470万元、支票人民币265万元、红砖等材料折款人民币100万元。此期间，被告还以其9套商品房折抵工程款人民币3，548，990元。合计原告共收到被告前期工程款人民币1，400万元，该款应从工程总造价的预算额人民币25，330，061.33元中扣除，余下人民币11，330，061.33元，再扣去收尾工程所需工程费用人民币230万元及预算差额人民币2，306，133元，余下人民币670万元按约定80%应一次性支付给原告做为工程进度款计人民币536万元。请求法院判决被告立即给付，并由被告依法承担该款自2007年1月至今的利息。由于被告未及时供料，致使工期拖延至2006年10月才主体完工（现有少数收尾工程尚未竣工），给原告造成经济损失人民币110万元。被告未及时付款，造成工人上访，被告必须承担责任。鉴于以上事实，被告构成违约，恳请法院支持原告的诉讼请求，由被告承担违约责任。请求：一、确认原、被告签订的《建设施工合同》及《补充协议》合法有效，继续履行；二、判令被告立即给付原告形象工程进度款人民币536万元及其利息人民币150万元；三、判令被告承担违约责任，并赔偿原告经济损失人民币110万元；四、确认被告以其9套房产折抵原告前期工程款人民币3，548，990元的协议合法有效，责令被告限期办理产权过户等手续；五、由被告承担诉讼费及相关费用。

一审被告辩称

原审被告艺**司辩称：一、合同合法有效，但由于原告长期怠工，迟迟不予完工，被告不同意继续履行合同；二、原告要求支付的工程款金额没有证据支持；三、被告并未违约，不同意原告的赔偿请求；四、折抵工程款的房屋均为原告所承建，由于原告迟迟未完工所以没有办理手续；五、开庭前账目依据核对完毕甲方提供的商砼共8，883.3立方米这个金额是人民币2，734，145.3元，给付的现金支票共计人民币3，884，780元，甲供钢材等材料款为人民币6，663，667.67元；六、被告承认抵顶过9套房屋，但房屋的价格要以房屋最终出售的价格为准。

一审法院查明

原审法院审理查明：2002年7月29日原告（合同称乙方）与被告（合同称甲方）就中储浑南危房改造工程，签定了《建设工程施工合同》一份。合同约定，工程建筑面积2万平方米，层数16层，预计工程造价人民币2，000万元，合同乙方按三级取费，基础挖孔桩，由甲方自行外委，甲方供应的材料，除塑钢窗外，全部参加取费。为顺利执行合同，原告曾分别于2002年5月1日、2002年7月29日和2003年2月8日分三次向被告交纳执行合同保证金人民币40万元。由于设计变更，原、被告又于2004年3月13日签订补充协议书一份，补充协议约定，经协商，就双方签订的浑南生态园23号楼《建设工程施工合同》做如下补充：一、合同第一部分第二条工程范围修订为：（一）23#高层住宅的土方工程由甲方（指被告方）自行施工；（二）23#高层住宅的土建、水、电工程由乙方（指原告方）施工。二、合同第三部分的合同价款与支付解释为，本合同乙方按照二级取费，依照双方确认的工程量和预算价格结算。三、合同第三部分工程预付款变更修订为，（一）乙方垫付主体工程十层（含地下一层），在建设主体施工中，甲方协助乙方在银行贷款500万元，并按工程进度监督乙方使用此项贷款。从十一层开始，甲方按形象工程造价的分层支付工程进度款（每完成一层三日内，拨付该层工程进度款）。（二）主体工程封顶后，甲方对乙方垫付的前十层的工程造价按80%一次性支付工程进度款，剩余20%工程款，于工程竣工后30日内结清。（三）内外墙饰、水、电等单项工程，按月单项工程支付工程进度款。水泥、沙、河石、砖的质量标准价格由乙方报甲方确认。四、乙方所需的钢材全部由甲方提供，差价部分不参加取费。五、……七、为确保工程进度，如果双方发生争议，只能按照合同约定方式解决，不得以停工、怠工要挟对方，否则甲方有权要求乙方撤出施工现场，解除合同。八、为保证合同履行，乙方须向甲方按每平方米20元交纳合同履行保证金，该保证金在主体工程验收后予以返还。九、……十、按照合同约定由甲方提供材料的，乙方应提前一周向甲方提交计划单通知甲方组织材料进场。十一、因甲方供钢材、商混等不能按时到位，导致工程误工费用等，所造成的一切经济损失由甲方承担。十二、本协议是合同的组成部分，与合同约定不一致时，以本协议为准。上述合同及协议签订后，原告进场施工。但双方关于甲方协助乙方贷款人民币500万元的约定并未实施。原告施工至11层时，被告开始支付工程款。主体封顶后，双方也未按合同约定对前十层的工程造价进行核算确认，双方也没有按约定履行一次性支付前十层楼工程造价的80%工程款的约定。其后，原告继续施工，被告也向原告陆续支付工程款。该工程实际施工建设的层数为19层。2009年7月22日被告取得了本案在建商品房的预售许可证。截至2012年8月29日，被告共向原告支付现金及支票共计人民币3，066，130元（被告已付原告现金及支票总额为3，864，780元，其中，有2006年1月10日的七张支票金额总计318，450元原告曾退回给被告，还有2005年9月的十张支票总金额为480，200元被告也未实际兑现。扣减这两部分支票金额后，原告收到被告的支票及现金总额为3，066，130元）。该部分款额中有人民币66，000元，原告给被告出具了收条但被告并未实际付款，当时双方约定该人民币66，000元是被告代扣代缴的税款。另外，被告向原告提供混凝土商砼8，883.3立方米折合人民币2，734，145.3元，提供钢材、沙子、红砖等建筑装修材料共计款人民币6，663，667.67元。施工期间，被告用在建房屋向原告抵顶工程款，双方签订有协议书，共计抵顶9套房屋，实际抵账金额共计人民币3，545，110元。被告收取原告的40万保证金也已退还给原告。2009年原告多次向被告发函，要求被告进行结算并给付工程进度款。在上述信函中，原告陈述，工程项目于2006年10月基本完工，2007年原告完成了小型砌筑水暖组装，2008年停工，有部分未完工的收尾工程。至本案诉讼前，本案涉案工程尚未彻底竣工验收，原、被告也未曾进行结算。诉讼过程中，原告申请，要求对其施工的工程进行造价评估，本院于2013年3月29日依法进行了委托。鉴定评估期间，原告又要求补充对停工期间经济损失进行评估鉴定，本院就原告的该项申请及时通知了被告，被告提出异议，不同意原告的该项鉴定申请，但原告坚持要求增加该项鉴定。在本院向原告充分释明可能出现鉴定不能或鉴定结果可能不被采信的不利后果后，原告仍旧坚持，本院遂对原告的该项鉴定申请于2013年7月1日予以了委托。经沈阳**法院确定，该项增加鉴定事项仍由沈阳建正**所有限公司承办。2013年9月26日沈阳建正**所有限公司出具了鉴定评估结论，其中工程总造价为人民币18，857，414元，包括有争议造价人民币162，034元（包括签证项目人民币40，147元，外委配合费人民币95，829元，1-15轴基础垫层项目人民币26，058元）；2004年至2005年期间，原告的停工损失为人民币331，705元，2006年4月1日至2013年8月15日期间，原告的停工损失为人民币783，435元，二项停工损失合计人民币1，153，557元。被告在收到鉴定报告后，提出异议，其除了对工程总造价金额及争议项目金额提出异议外，还认为法院不应该准许原告的补充鉴定申请，鉴定单位也不应予以鉴定，鉴定结论对停工损失部分的鉴定也证据不足，缺乏客观性。鉴定单位对被告的异议进行复议并做出了说明。复议结果：变更后的工程总造价为人民币18，246，518元；对于争议造价，因被告提出签证单只有签字无公章不认可，所以列争议；对于外委配合费，该主体是2004年至2006年施工的，当时没有明确规定，双方也没有协议，故按照常规计算并列入争议，由委托人裁定；关于1-15轴基础垫层项目，原告施工应该是16-30轴，但其称该垫层也由其施工，被告对此无法确认，故列争议；对于停工损失，因被告不予配合，故依据原告方提供的“施工日记”、施工组织设计、原告提供的设备租赁合同及定额单价计算的，原告提供的施工日记等资料是否真实有效请法院裁定。鉴定单位共收取鉴定费人民币40万元，其中，对于停工损失的委托鉴定事项，鉴定单位明确该项鉴定收取鉴定费人民币3万元。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订的建筑工程施工合同系双方最初签订的合同，该合同中约定的施工地点和建筑层数等内容与后来的补充协议的内容有差异，但根据补充协议的条款内容可以看出，补充协议虽然对原合同的部分内容进行了补充、修正和更改，但并不否认原合同的效力。故本案涉案的建筑工程施工合同和补充协议为均为原、被告自愿签订。原告的第一项诉讼请求为要求认定建筑工程施工合同及补充协议为有效合同，被告对此也无异议，双方所签订的建筑工程施工合同及补充协议的内容也不违反法律规定，故建筑工程施工合同及补充协议的内容合法有效。依法成立的合同及协议，对双方当事人具有约束力。原、被告签订合同之后，原告按约定进行施工建设，被告也曾给付部分工程进度款。经第三方评估单位鉴定评估，原告完成的工程造价为人民币18，246，518元（含争议造价）。关于争议造价人民币162，034元的问题，其中签证项目人民币40，147元的签证单已有被告方工作人员签字，被告以无公章为抗辩理由不予认可理由不足，该项目已实际发生，故原告要求被告支付该部分款项本院予以支持；对于外委配合费问题，《建设工程施工合同》明确约定，甲方供应的材料，除塑钢窗外，全部参加取费，鉴定单位的复议说明中也单列出了塑钢窗部分工程的配合费为人民币12，139元，但鉴定单位认为建筑施工合同约定的项目名称与补充协议中约定不符，故认为其中双方关于塑钢窗不收取配合费的约定不适用于本案的意见，因与当事人的真实意思及本案事实不符，对此意见本院不予支持，故关于塑钢窗部分工程的配合费款项应从被告应支付的工程总造价中扣减；关于1-15轴基础垫层项目人民币26，058元，原告施工的工程为16-30轴，其称该垫层也由其施工，被告对此未予确认，而原告也未能提供足够的证据证明该部分工程确由其施工，故本院对原告的该部分主张不予支持。前述工程造价为人民币18，246，518元，扣除塑钢窗的配合费人民币12，139元及1-15轴基础垫层项目人民币26，058元后为人民币18，208，321元。该款减去被告向原告支付现金及支票共计人民币3，066，130元（含被告代扣的税款人民币66，000元），向原告提供混凝土商砼折款人民币2，734，145.3元，向原告提供钢材、沙子、红砖等建筑装修材料款人民币6，663，667.67元，及被告用在建9套房屋向原告抵账的款项人民币3，545，110元，被告尚欠原告工程进度款人民币2，199，268.03元。本案双方在建设工程施工合同及补充协议中均未约定工程质量保证金的预留及返还方式，但在合同的多数条款中均约定有“按有关规定”或“执行通用条款有关规定”的字样，而中华人民共和国住房和城**设部颁发的《建设工程施工合同示范文本》通用条款中，关于质量保证金问题的内容表述为：“发包人和承包人可在合同专用条款中选择质量保证金预留的方式……除非专用条款另有约定，发包人按工程价款结算总额5％左右的比例预留质量保证金。本案工程尚未竣工，原告诉请要求继续履行合同由被告支付工程进度款，应参照通用条款的内容，被告在支付工程款时，应预留工程价款结算总额5％作为质量保证金。本案工程价款人民币18，208，321元的5％为人民币910，416.05元，该部分款项应预留为质量保证金，除此之外剩余部分工程款为人民币1，288，851.98元。虽然补充协议约定，前十层的工程造价的80%待工程竣工后30日给付，但由于原、被告双方并未严格按照协议约定内容履行，且本案工程工期过长，故原告要求被告支付该部分工程进度款，应予支持。被告长期拖欠该部分工程款，依法应按同期贷款利率标准向原告支付利息，依据法律规定，利息的起算日应从本案起诉时开始计算。

关于停工损失，被告确实存在欠付工程款的事实，但本案中，双方一直未曾就前十层施工工程的造价进行过确认，被告应支付的工程进度款金额及其在主体封顶时是否按约定支付了足够的进度款均难以确认，原告在施工过程中，也未按约定在一周前向被告提交材料计划单，通知材料进场，故是否存在因被告甲供材料不及时造成工期延误的情况也无足够的证据证实，因此，原告主张被告应承担责任赔偿停工损失的请求，因无事实依据本院不予支持。关于鉴定结论中的停工损失数额，其依据的施工日记和施工组织设计方案，未经监理单位核对其真实性，原告向本院提交的施工日记只记载了至2005年10月的施工记录，此后的施工日记和原告所称的租赁合同，原告从未向法院提交，未经庭审质证，故鉴定结论依据的证据客观性不足，对停工损失的鉴定结论本院不予采信。诉讼期间，本院已向原告提示过鉴定结论不被采信的风险后果，故关于鉴定停工损失鉴定事项支出的鉴定费人民币3万元，由原告自行承担。

关于原告要求确认被告以9套房产折抵工程款的协议有效及协助办理产权登记手续的请求，被告对上述抵账协议无异议，本院对双方协议约定的抵顶工程款的金额也予认可，但本案房产尚未交付，商品房买卖合同还未正式签订，且原告的该请求属于商品房销售合同的法律范畴，与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，故本案不予处理，原告可另案起诉。对于被告对《工程造价鉴定报告》及《工程造价鉴定复议说明》提出的其他异议意见，本院认为，鉴定单位属于专业的第三方机构，能够依据专业知识及实践经验对涉案的相关问题予以鉴定评估，对鉴定报告中未采信的被告意见，被告也未提供足够的证据佐证，故本院对被告的其他异议主张不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、原告辽宁建**限公司与被告沈阳艺**限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》继续履行；二、被告沈阳艺**限公司于判决生效后十日内向原告辽宁建**限公司支付工程款人民币1，288，851.98元；三、被告沈阳艺**限公司于判决生效后十日内向原告辽宁建**限公司支付第二项判决确认的工程款人民币1，288，851.98元的逾期利息（逾期利息从2012年9月3日起至实际给付之日止，按同期银行的贷款利率标准向原告支付）；四、驳回原告辽宁建**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费人民币67，820元由被告沈阳艺**限公司负担；鉴定费人民币40万元，其中人民币37万元由被告沈阳艺**限公司承担，剩余人民币3万元由原告辽宁建**限公司承担。

上诉人诉称

宣判后，建实公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：请求撤销一审法院判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付工程客观2221254元及利息。请求撤销一审法院判决第三项，判令被上诉人从2005年10月起向上诉人支付所欠工程款的逾期利息，至工程款付清时止。请求判令被上诉人未按约定协助上诉人贷款500万元，导致上诉人的损失337500元。请求判令被上诉人承担违约责任，按鉴定结论1153557元赔偿上诉人的经济损失。主要上诉理由：一、一审认定被上诉人尚欠上诉人的工程进度款不是1，288，851.98元，请二审法院予以认定；二、一审法院界定付息时间适用法律错误，有意帮助被上诉人少付欠款利息；三、一审法院漏审因被上诉人违约没有协助上诉人贷款500万元，给上诉人造成多付借款利息337，500元，应由被上诉人承担，并判令其给付。四、请二审法院按鉴定部门所鉴定上诉人的经济损失1，153，557元，判令被上诉人全部承担。

被上诉人辩称

被上诉人艺**司答辩称同意一审法院判决。

本院认为

本院认为：一审法院存在程序问题，一审法院判决主文第二项判令沈阳艺**限公司向辽宁建**限公司支付工程款人民币1，288，851.98元，第三项判令沈阳艺**限公司于判决生效后十日内向原告辽宁建**限公司支付第二项判决确认的工程款人民币1，288，851.98元的逾期利息，但一审法院以补正裁定的形式将判决主文第二项、第三项进行纠正，改为沈阳艺**限公司向辽宁建**限公司支付工程款人民币192，972.83元及相应利息等，此外，补正裁定对原判决认定的工程造价及剩余工程款进行纠正，上述纠正事项不属于以补正裁定纠正事项。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳**业开发区人民法院（2012）沈*开民初字第1598号民事判决；

二、发回沈阳**业开发区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年一月二十一日