[2011]沈**二终字第00404号

审理经过

上诉人沈阳x**限公司因与被上诉人沈阳x**造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2009）皇民二初字第2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月24日立案后，依法由审判员吕*担任审判长，审判员白**主审，审判员王**共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原告沈阳x**限公司在原审期间诉称，要求被告与原告立即审计，以审计后为准的工程款给付原告，并由被告承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

被告沈阳x**造有限公司在原审期间辩称，我公司已将该工程款1,450,000元给付原告，请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明，原、被告于2007年5月18日签订建设工程施工合同一份，合同规定：由原告承建被告的数控加工中心厂房，工程总造价暂定1,450,000元，待竣工时以建行审定的结算为准。合同还规定，设计变更以签证为准。合同签订后，原告开始施工，于2008年8月工程竣工。

另查，该工程原告是通过招标方式，于2007年5月24日中标，中标工程总造价1,450,000元。

上述事实，有原告提交的建设工程施工合同、工程计算书；被告提供的建设工程施工合同、投标书、招标文件、付款凭证、竣工报告备案书、房屋建筑工程竣工验收报告等证据及当事人陈述笔录，经庭审质证，本院予以确认，并在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告虽签订了建设工程施工合同，但原告通过招标取得该工程施工资格，按照《招标投标法》招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。原、被告签订的建设工程施工合同与中标通知书实质内容工程价款不一致，违背了法律规定，应认定该建设工程施工合同无效。中标通知书已确认工程总造价1,450,000元，故工程价款应认定为1,450,000元。原告在施工中，工程有变更和增、减项目，本院在审理中，已向原告释*对工程变更部分进行审计，原告不同意进行审计。依据证据规则，原告应承担举证不能责任。原审法院判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费1,000元，由原告承担。

上诉人诉称

宣判后，沈阳x**限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，对上诉人所施工的工程量进行审计，以审计后的工程款数额为准给付上诉人，判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：2007年5月18日，上诉人与被上诉人签订一份建设工程施工合同，该合同约定：由上诉人承建被上诉人的数控加工中心机房，工程总造价暂定1,450,000元，待竣工时以建行审定的结算为准。合同还约定，设计变更以签证为准。合同签订后，按照被上诉人的意见，其厂房由初始设计的钢结构厂房改为混凝土排架结构厂房（屋面为钢结构），因此，上诉人建设此工程实际花费已远远超出开始预算，工程造价实际已经发生变化。依据双方达成的协议，此工程的实际总造价应为竣工时建行审定的结算为准。但是，一审法院却对这一重要情节未予以认定，在没有查清本案事实的情况下就做出判决显然不能令人信服。

被上诉人辩称

被上诉人沈阳x**造有限公司辩称,请求法院维持一审判决，原审判决认定事实清楚，招投标否定了原合同，招投标是在2007年5月24日，签订合同的日期是2007年5月18日，中标书是对原来待定事实的变更、确认，现在上诉人没有提供证据证明工程有变更。

本院查明

本院经审理查明事实与原审法院查明事实基本一致。

另查明，上诉人提供的沈阳市房屋建筑设计院出具的证明，证明诉争厂房开始设计为钢结构，后改为混凝土排架结构，未证明是在其中标之后做的设计变更。上诉人承认，如果诉争厂房没有发生设计变更，就可以按照中标工程总造价1,450,000元进行结算。被上诉人已经按中标工程总造价给付上诉人工程款1,450,000元。

本院认为

本院认为，原审法院在审理中查明上诉人、被上诉人于2007年5月18日签订建设工程施工合同一份，之后，上诉人通过招标方式，于2007年5月24日中标取得该工程施工资格，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同与中标通知书实质内容工程价款一致，该建设工程施工合同应为合法有效。上诉人主张在施工过程中，厂房设计由钢结构改为混凝土排架结构（屋面为钢结构未变更），此工程实际花费已远远超出开始预算，原审法院在审理中已向上诉人释明对工程变更部分进行审计，上诉人不同意进行审计，致使法院无法查清设计变更部分的工程量及工程造价是否增加。依据证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因上诉人不同意对工程变更部分进行审计，上诉人对自己的主张应承担举证不能的责任，故本院对上诉人的上诉请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一一年二月十八日