孙*和、沈阳顺**限公司与李**、沈阳顺**限公司顺鑫分公司、抚顺**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人孙*和、沈阳顺**限公司（以下简称顺**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民二初字第00188号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年2月2日立案并依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人孙*和的委托代理人高孟非、上诉人沈阳顺**限公司的委托代理人阎超美、被上诉人李**及其委托代理人吴**、陈*、被上诉人沈阳顺**限公司顺鑫分公司（以下简称顺鑫分公司）的委托代理人阎超美、被上诉**有限公司（以下简称绿地公司）的委托代理人杨*、冯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年6月4日，李**向一审法院提起诉讼称：李**组织施工队，于2012年开始为孙*和在抚顺绿地剑桥工地二、三期人防工程、网点工程进行施工。李**与孙*和对工程款的计算标准与给付方式于2012年4月22日形成了协议，并且由孙*和的现场负责人吴**签字确认施工量。李**共完成工程量价值5303175元，但孙*和仅支付了3575480元后便不再支付剩余工程款。沈**公司、顺**公司、绿**司尚欠孙*和数百万元工程款。故请求法院依法判令孙*和、沈**公司、顺**公司、绿**司给付李**工程款1573815.50元及利息，并承担诉讼费。

一审被告辩称

孙*和答辩称：李**于2012年4月与答辩人签订的绿地剑桥7-1、7-2及二、三期人防工程价格协议，答辩人与李**口头协议工程进度款按每月进度的70%付款，剩余的30%工程款验收后付到95%，李**同意此付款比例。由于李**当时承诺的施工人数为200人，可实际进场施工人数50-60人，以致工期严重滞后。由于李**施工的工程没有按期交工，现该工程已由绿**司转包给他人施工，给答辩人造成了重大的经济损失。

顺**司和顺**公司辩称：工程款我们已经按进度全部付给了孙**，其余的工程尚未施工完毕，所以还没有结算。李**诉求与我们无关。

绿**司辩称：我方不应承担责任。从主体上看，合同当事人是孙*和和李**，我方并非合同当事人。从内容看，我公司并非合同相对方，根据合同的相对性，该合同权利义务均应由李**及孙*和享有并承担，与我公司无关。李**诉求不明确，缺乏相关证据支持，李**并未按其与孙*和的口头约定施工完毕，也未进行工程结算，也未经孙*和或顺**司、顺鑫分公司的验收，法院应驳回李**的诉讼请求。

一审法院查明

辽宁省抚顺市望花区人民法院一审查明：李**于2012年开始为孙*和在抚顺绿地剑桥工地二、三期人防工程、网点工程进行施工。2012年4月22日，李**与孙*和对李**用工的计算标准与给付方式达成协议，2013年12月12日，由孙*和的现场负责人吴**签字确认施工量，其中绿地剑桥工地二、三期人防工程结算为4853135.18元，绿地剑桥工地（二期）7-2号楼网点结算为287120元，两项合计5140255.18元，孙*和已支付了3575480元，尚欠1564775.18元。另查明，顺**司总承包绿地公司开发的绿地剑桥工程，顺**公司实际承包争议的工程项目，孙*和为顺**公司项目负责人，孙*和又将争议的工程项目违法分包给李**（李**没有施工资质）。再查明：孙*和、顺**司、顺**公司、抚顺**限公司之间尚有部分工程款未予结算。

上述事实有《绿地剑桥工地二、三期人防工程李**工程队结算单》，《绿地剑桥工地（二期）7-2号楼网点人工费》、李**与孙*和之间有关李**用工的计算标准与给付方式的协议、《抚顺绿地剑桥项目总承包单位与建设单位、分包单位，顺**司于顺**司产值、付款、应扣费用汇总表》在案为凭，经庭审质证和审查，一审法院予以采信，并与当事人的陈述一起作为认定本案事实的依据。

一审法院认为

辽宁省抚顺市望花区人民法院一审认为：李**虽然不具有相应的施工资质，但确实为孙*和从事施工活动，李**有权获得人工费等相应的款项。关于孙*和辩称李**工期严重滞后，工程没有按期交工，现该工程已由绿**司转包给他人施工，给答辩人造成了重大的经济损失一节，孙*和对此未予举证，双方可另行解决。关于顺**司和顺**公司辩称，工程款我们已经按进度全部付给了孙*和，其余的工程尚未施工完毕，所以还没有结算，李**诉求与我们无关一节，因各方对工程款尚未结算，李**的权利尚未完全实现，故此种观点不能成立。关于绿**司辩称李**并未按其与孙*和的口头约定施工完毕，也未进行工程结算，也未经孙*和或顺**司、顺**公司的验收，不应承担责任一节，因发包人对总包及分包工作均应监管负责，故绿**司亦应对违法分包行为承担相应的法律责任，绿**司的上述理由不能成立。辽宁省抚顺市望花区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作出如下判决：一、孙*和于本判决生效后十日内给付李**工程款1564775.18元；二、孙*和于本判决生效后十日内给付李**工程款1564775.18元的利息，自2013年12月13日起至本判决给付之日止按中**银行同期贷款利率计算；三、顺**司、顺**公司对上述款项的给付承担连带责任；四、绿**司在欠付的工程款范围内承担连带责任。逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。案件受理费20349元（李**预交10175元），由孙*和、顺**司、顺**公司及绿**司共同承担。

上诉人诉称

宣判后，孙*和及顺**司不服，向本院提起上诉。

被上诉人辩称

孙**的上诉请求及答辩：撤销一审判决或发回重审。事实及理由：一审认定事实不清、确定工程量证据不足。1、李**所完成的工程量认定错误。孙**与李**之间对于绿地剑桥二、三期人防工程没有达成任何书面协议。吴**并不是现场负责人，不能代表孙**确认工程量及工程款，其所签订的任何文件不对孙**产生法律效力。2、李**至今未能按时交付合格的工程，但孙**已经按照李**每月所报的工程量，以及双方约定的付款比例向李**支付工程款，孙**不应继续向李**支付工程款，也并不拖欠李**工程款。根据双方关于付款的约定，按照工程进度付70%，验收后付至95%，质保期满付清全款。工程没有结算、验收且没有达到质保期，一审判决孙**直接付款至100%，不仅违背了双方的约定，也没有法律依据。

顺**司的上诉请求及答辩：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、判令驳回李**对孙*和及顺**司的诉讼请求；3、李**承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、顺**司与李**之间不存在债权债务关系，对李**的诉讼请求不承担任何责任。本案是李**与孙*和签订的工程合同，并根据合同约定进行施工的。李**与孙*和是合同的权利义务相对方，应由孙*和向其支付工程款项。2、孙*和系本案工程的项目承包人，顺**司已经按期将工程款项拨付给孙*和，并无拖欠。其余工程因未施工完毕，没有结算，不存在给付工程款的义务。因此，顺**司及顺鑫分公司在已完工程范围内不负有任何给付工程款的义务和责任。3、孙*和主张李**因没有依据双方约定按期交工，致使工程不能结算，工程款数额不能确定。此事系孙*和与李**之间的争议，即使工程结算、确定工程款数额后，也是由孙*和给付李**工程款，与顺**司及顺鑫分公司无关。

被上诉人李**辩称：孙*和是顺鑫分公司的工程负责人，将工程违法转包给没有资质的李**，吴**是技术负责人，孙*和应该对其负责任。我们没有书面协议，也没有质保金的约定。顺**司及顺**司应该同孙*和承担连带责任。

顺鑫分公司辩称：与顺**司意见一致。

绿**司辩称：绿**司已将工程发包给顺**司，不应该对分包负责任。双方承担法律关系成立，应该各自承担责任。

本院认为

本院认为：李**为孙*和在抚顺绿地剑桥工地二、三期人防工程、网点工程进行施工。一审判决以《绿地剑桥工地二、三期人防工程李**工程队结算单》及《绿地剑桥工地（二期）7-2号楼网点人工费》作为定案依据，在孙*和、顺**司、顺鑫分公司与绿地公司均不认可的情况下，吴**是否有权代表孙*和与李**对工程进行结算以及李**与孙*和之间如何结算工程款应进行审查。

如果各方当事人均无法提供充分、有效的证据证明自己的主张，本着谁主张谁举证的原则，在向当事人充分释明举证责任后，由当事人决定是否采取工程量鉴定的方式来确定工程款项，否则由举证不能的当事人承担不利后果。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。绿地公司、顺**司、顺鑫分公司与孙*和对于李**已施工的工程是否结算，应由各方当事人充分举证证明，在进一步审查之后确定当事人的义务。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销辽宁省抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民二初字第00188号民事判决；

二、发回辽宁省抚顺市望花区人民法院重审。

二审案件受理费总计37766元（孙*和预交18883元，顺**司预交18883元），退返孙*和18883元，顺**司18883元。

裁判日期

二〇一五年四月九日