刘**、衣**、刘**与双鸭山**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、衣**、刘**与被上诉人**程有限公司（以下简称北方建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，双鸭**民法院于2011年12月12日作出（2010）双民初字第11号民事判决。北方建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月3日作出（2012）黑民终字第44号民事裁定，将本案发回重审。双鸭**民法院于2013年12月12日作出（2012）双民初字第14号民事判决。刘**、衣**、刘**不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人刘**、刘**及其委托代理人李**，被上诉人北方建筑公司委托代理人韩**、韩*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2003年10月9日，北**公司与佳木斯**程公司（工商营业执照已被吊销）（以下简称东**司）签订《合同书》，约定由东**司承建双鸭山**方家园19号、20号住宅楼“土建工程（不含采暖给排水电照）”，包工包料，面积均为5454平方米。工程造价515.00元／平方米（含劳动保险基金和税金等所有费用），19号、20号楼工程总造价均为2，808，810.00元（结算时按实际完成工作量计算）；工程结算及付款方式：一层平面按已完成工作量60%拨付工程款，以后按月进度60%拨付工程进度款，工程竣工验收结算清。如北**公司无力结算清，可用房产抵付所欠工程款；工程工期：自2003年10月1日开工至2004年9月30日竣工。合同签订后，刘**、刘**实际施工该工程（刘**在原审法院第一次审理期间死亡，由其法定继承人衣彦萍、刘**参加本案诉讼）；该二人系挂靠东**司借用东**司建筑工程施工资质进行施工。2005年4月11日，北**公司与刘**签订补充协议书，约定工程复工时间为2005年4月15日。2005年5月，刘**、刘**完成19号楼7层主体部分，20号楼6层主体部分，未完工程有装饰工程（含内外墙抹灰、门窗、瓷砖等）、屋面、室外粉刷、外墙贴砖、室外散水坡、楼地面工程等。之后，双方发生争议，刘**、刘**二人退出工程。北**公司又另行将未完工程另行发包他人施工完成。现该工程已验收并交付使用。北**公司通过给付现金及以房屋抵顶工程款等方式共计支付刘**、刘**工程款3，424，814.70元。

本案审理期间中，依北方建筑公司的申请，对诉争工程施工的19号楼一至七层、20号楼一至六层部分进行工程施工价款鉴定。双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心于2013年9月4日作出双科司法鉴定中心（2013）造鉴字第6号司法鉴定意见：北方家园19号楼、20号楼由刘**等施工完成部分（19号楼一至七层、20号楼一至六层）工程造价为人民币“参佰肆拾壹万捌仟伍**拾壹元整”（3，418，521.00元）。北方建筑公司认可该鉴定意见；刘**、衣**、刘**对该鉴定提出异议，认为该鉴定未按双方当事人合同约定的515.00元／平方米标准而是按定额标准计算工程款，北方建筑公司主张的未完工程不是刘**、刘**应该施工的工程。鉴定人出庭接受了双方当事人质询，对鉴定情况进行了解释说明：依据双方当事人合同约定及国家土木工程定额标准要求，土建工程包括主体工程及装饰工程、屋面、室外粉刷、外墙贴砖等北方建筑公司主张的未完工程，该鉴定意见系依据国家定额标准计算，所确定的工程价款核算为单位面积价款应为541.00元／平方米。

刘**、刘**诉称：2003年10月9日，东**司与北方建筑公司签订了双鸭山市尖山区南市新村北方家园19、20号住宅楼承建工程合同。合同约定19号楼、20号楼土建工程建筑面积各为5454平方米，承包形式为包工包料，预算包干一次封口，工程总价各为2，180，881.00元。东**司将该工程以内部承包的形式包给了刘**、刘**，东亚建筑公司只收取2%的管理费。刘**、刘**依据合同施工，工程完工后，北方建筑公司用房屋抵顶工程款2，422，229.00元，现金给付232，000.00元。施工中，19号楼、20号楼工程量均有增加，实际19号、20号楼的建筑面积各为6093.96平方米，造价各为3，138，389.00元，19号楼、20号楼的总造价实际应为6，276，778.00元，扣除已付工程款，北方建筑公司尚欠工程款4，121，480元，请求法院予以支持。

被上诉人辩称

北方建筑公司答辩称：刘**、刘**的起诉理由不符合事实。北方建筑公司与东**司签订施工合同，后来东**司撤出，刘**、刘**起诉不具备主体资格。因刘**无施工能力，仅施工了主体工程的一部分，即19号楼7层，20号楼6层。北方建筑公司已支付其工程款3，424，814.70元，按实际完成工程量已多支付工程款。刘**、刘**于2004年10月弃建，在时隔6年后提起诉讼，其诉讼已超过法定诉讼时效期限。请求法院驳回刘**、刘**的诉讼请求。

北方建筑公司反诉称：因刘**、刘**弃建停工的行为，导致反诉北方建筑公司向住户迟延交房一年，并赔偿住户经济损失960，000.00元，此款应由刘**、刘**承担。诉讼费用由刘**、刘**负担。

刘**、刘**答辩称：北方建筑公司提出的反诉请求已超过诉讼时效。施工过程中，由于北方建筑公司延期给付工程款，资金不到位，导致工程延期交付。延期过程中，北方建筑公司法定代表人张**在多份协议和补充协议中签字认可工期顺延，所以不存在刘**、刘**违约问题。请求法院驳回北方建筑公司的反诉请求，诉讼费用由北方建筑公司负担。

原审法院判决认为：关于刘**、刘**本案是否具备诉讼主体资格问题。刘**及刘**的法定继承人衣**、刘**诉讼中主张其为挂靠东**司进行本案工程施工，东**司法定代表人毕**亦认可挂靠事实；刘**、刘**实际施工了本案诉争工程，由此，刘**、刘**方为本案诉争工程实际施工人，具备本案诉讼主体资格。关于本案建设工程施工合同的效力问题。鉴于刘**、刘**系挂靠东**司借用其建设工程施工资质所形成的本案建设工程施工合同，因此，本案建设工程施工合同无效。关于双方当事人未能完全履行合同的违约责任确定问题。在双方当事人合同约定时间内刘**、刘**未能完成工程施工，双方又签订了补充协议，重新约定了完工日期，在刘**、刘**退出工程施工后，在后续施工过程中，刘**、北方建筑公司又与后续施工方签订相应施工协议；又鉴于双方当事人均未提供充分证据证实对方存在违约情况，故对本案双方当事人提出的对方违约的主张均不予支持。关于刘**、刘**已完工程情况及相应工程价款确定问题。双方当事人均认可刘**、刘**完成了19号楼7层、20号楼6层主体工程。依据双方合同约定及国家定额中有关土建工程的相关规定，刘**、刘**未能完成合同约定的土建工程，其所完工程不应按515.00元／平方米核定工程价款。经司法鉴定，核定刘**、刘**所施工工程价款为3，418，521.00元。鉴定人员亦出庭接受质询并对鉴定依据相关规定进行了充分的解释说明；刘**及刘**的法定继承人衣**、刘**虽提出异议，但无足以反驳的相反证据和理由。刘**及刘**的法定继承人衣**、刘**的异议理由不成立；该院对该鉴定意见予以采信并于本案作为核定诉争工程价款的依据。刘**及刘**的法定继承人衣**、刘**已收取北方建筑公司支付的工程款3，424，814.70元，其所施工的工程款为3，418，521.00元，北方建筑公司已多支付工程款，由此，对刘**及刘**的法定继承人衣**、刘**主张北方建筑公司尚欠其工程款未付，北方建筑公司应给付其工程款4，121，480元的诉讼请求不予支持。关于北方建筑公司反诉主张刘**及刘**的法定继承人衣**、刘**应给付其960，000.00元逾期交付工程违约金的处理问题。鉴于北方建筑公司无充分证据证实刘**、刘**存在逾期交工违约问题，且其所提出的违约金960，000.00元亦无充分证据佐证该款项发生的真实性，由此，对北方建筑公司的反诉请求本院不予支持。判决：一、驳回刘**、衣**、刘**的诉讼请求；二、驳回北方建筑公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费19，875.00元，由刘**、衣**、刘**负担。反诉案件受理费13，440.00元，由北方建筑公司负担。鉴定费20，000.00元，由刘**、衣**、刘**负担。

刘**、衣**、刘**不服原审法院判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销重审判决，维持双鸭**民法院第一次审理本案时所作出的判决；二、案件受理费及鉴定费均由北方公司负担。主要事实及理由：1.虽然双方对已完工程量无异议，但未完工程量有异议。原审认定刘**、刘**未完成诉争两栋楼的门窗、地砖、室外装修，与事实不符。因为，此部分并非施工合同约定的施工范围，其已全部完成施工项目，应按约定的平方米515.00元进行结算。2.双方在施工合同中已约定工程价款结算方式，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，双方约定固定单价的，一方当事人主张进行鉴定的，不予支持。另外，鉴定过程中，鉴定人员没有对工程基础挖开测量，因此，原审委托司法鉴定机构进行鉴定错误，该鉴定意见不应采信。3.原审认定刘**、衣**、刘**未举示北方建筑公司违约的证据，但原审法院询问东**司经理毕**时，毕**证实刘**、刘**被北方建筑公司撵出工地，并用房屋抵工程款。该证言能够证实北方建筑公司违约行为。

北方建筑公司辩称：一、刘**、刘**未全部完成其应施工的项目，北方建筑公司在一、二审法院三次审理期间举示了多份证据，能够证明刘**、刘**未完成工程由范**、陈**、初明海等三人完成，该三人多次出庭作证，且有双科司法鉴定中心（2013）造鉴字第6号鉴定意见书“北方家园19号、20号楼由原告施工完成部分（19号楼1-7层、20号楼1-6层）工程造价为人民币3，418，521.00元。”其鉴定结论与范**等人证言相吻合，客观公正。故一审法院认定事实清楚，证据充分，依法维持原判。二、鉴定意见没有违反法律规定，该案双方争议的是工程量的多少，与结算标准无关。鉴定后法院再次组织开庭，对鉴定结论进行质证，鉴定专家到庭接受双方质证。鉴定专家将未完工程按定额标准价扣除，客观公正，请法院采信。

本院查明

本院经审理确认原审法院判决认定的基本事实。另查明：原审法院首次审理本案期间，刘**、刘**举示了2004年4月16日北**公司制作的《完成产值一览表》。该表记载诉争两栋楼已完成面积各为6093.96平方米，超过施工合同约定的两栋楼各为5454平方米。以证明其诉讼请求的事实成立。北**公司承认该表的真实性，但认为该表中的工程量并非全部由刘**、刘**施工。刘**、刘**称，2004年4月16日以后其继续施工，具体施工人为北**公司项目经理范**。北**公司对此否认刘**、刘**继续施工，称范**为该公司项目部经理，应为北**公司的施工行为。范**亦出庭作证称：其为北**公司第五项目部经理，2005年进入19号楼、20号楼工地，刘**、刘**未全部施工完，由初**、陈**施工。原审法院首次审理期间，刘**及刘**举示了其与案外人初**于2005年6月签订的19号楼、20号楼主体砌筑《劳务承包合同》，主要内容：包工不包料，承包范围为19号、20号楼的部分工程。7层、8层及19号楼。其中：19号楼的内墙砌砖；20号楼7层、8层的主体砌砖、砼、梁、板、柱的支模、混凝土浇筑。以此证明19号楼的部分主体砌筑及19号楼、20号楼的部分内墙砌砖等由其完成。北**公司质证称，该份协议也是由北**公司履行的，但未举示相关证据。初**出庭作证时称，其为北**公司范**施工。本院上次审理期间，北**公司举示了已向初**支付部分人工费120，000.00余元的付款收据原件及材料费820，000.00余元，合计940，000.00余元。刘**当庭予以否认，但未举示相关证据证实其实际履行该协议的相关证据。原审法院重审期间，初**亦向法院提交《证明》并出庭作证，证明内容及陈述内容同上。刘**、衣**、刘**称，没有给初**工程款，因北**公司没有给其工程款。原审法院首次审理期间，刘**及刘**举示了其与案外人陈**分别于2005年6月、7月签订的19号楼、20号楼内外墙抹灰《协议书》，主要内容：陈**包工不包料，施工范围，除内外墙抹灰外还包括卫生间墙砖、地砖铺设。以此证明19号楼、20号楼的内外墙及卫生间墙砖、地砖铺设由其二人完成。北**公司质证称，此两份协议并非由刘**及刘**实际履行，而是由其下属的项目经理部履行。但其未提供相关证据。本院上次审理期间，北**公司举示了已向陈**支付部分人工费320，000.00余元的付款收据原件及材料费1，000，000.00余元票据合计1，320，000.00余元，以证明该两份协议是由该公司实际履行的。陈**在本院审理期间出庭作证，证实其虽与刘**及刘**签订协议，但材料是北**公司提供的，人工费也是北**公司支付的，但仅支付是一部分，还欠其部分工程款，北**公司向法庭举示收据原件上的签字也是其签的，19号楼1至8层、20号楼1至8层的全部抹灰及铺设墙砖、地砖都是由其施工的。刘**当庭承认没有实际履行该两份协议，但对北**公司主张的人工费及材料费均不认可，因为原审认定刘**及刘**仅完成19号楼的7层、20号楼的6层，而北**公司将陈**完成的、原审没有认定的19号楼8屋、20号楼的7层、8层人工费及材料费也计算在内，与事实不符。但双方当事人均同意通过司法鉴定认定。原审法院重审期间，陈**向法院提交《证明》并出庭作证，证明内容及陈述内容同上。刘**、衣**、刘**称，应该由北**公司向其支付该笔工程款后，再由其向陈**支付，现没有给付陈**工程款。法庭询问刘**，施工合同签订之后如何施工？刘**称：“签完合同之后2003年10月18日开工，后期我管理材料，我也不清楚。”原审法院重审期间委托鉴定机构鉴定时所出具的《司法技术鉴定委托》中记载：“对19号楼一至7层、20号楼一至六层部分进行工程施工价款鉴定（参照双方当事人在《合同书》中对工程造价515.00元／平方米及工程承包项目范围的约定，依据国家相关规定。）”鉴定过程中，鉴定人员根据施工设计图纸等资料进行现场勘测。另查：《土建施工标准》中包括门窗及内外墙装饰工程。

本院认为

本院认为，刘**、刘**无建筑企业施工资质，其二人以东亚公司名义与北方建筑公司签订的《合同书》，违反最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，该合同无效。因认定违约情形系以合同有效为前提，因此原审法院在认定合同无效的情形下，认定双方的违约情形并无不当。刘**、刘**系自然人，并非建筑施工企业，其从事的建筑行为违返了法律、行政法规效力性强制性规定，其二人对无效合同应承担主要过错责任。

关于原审法院认定未施工的项目是否属于施工范围的问题。根据《合同书》约定，刘**、刘**施工两栋楼的“土建工程”施工范围中“不含采暖给排水电照”，且刘**、刘**分别与案外人初明海、陈**签订的《劳务承包合同》、《协议书》中体现了“内墙砌砖”“卫生间墙砖、地砖铺设”等室内装修项目，《土建施工标准》中亦包括门窗及内外墙装饰工程。因此，刘**及刘**的法定继承人衣彦萍、刘**上诉主张“门窗、地砖、室外装修”不属于其应施工的项目，与事实不符，本院不予支持。

关于双方当事人已约定工程结算标准是否还应当进行工程造价鉴定的问题。虽然双方当事人约定工程结算标准为515.00元／平方米，但刘**及刘**并未全部完成其应施工的项目，其未施工的项目由北方建筑公司的项目经理范**及案外人初明海、陈**施工。案外人初明海、陈**亦多次出庭证实其与北方建筑公司直接结算，没有履行其与刘**签订的施工协议。因刘**及刘**未全部完成“土建工程”，故双方结算时，应在双方约定的每平方米515.00元中扣除其未完成部分对应的价款。因在双方约定的每平方米造价中扣除未完成部分的价款需专业部门鉴定，因此，原审法院委托鉴定机构对此进行司法鉴定并无不当。在原审法院委托鉴定机构的委托函中亦明确“参照双方当事人在《合同书》中对工程造价515元／平方米及工程承包项目范围的约定，依据国家相关规定。”且鉴定人员亦到场根据施工设计图纸等相关资料进行了现场勘测。因此，鉴定机构作出的鉴定意见并未违背双方约定的结算标准，该鉴定意见应予采信。刘**及刘**的法定继承人衣彦萍、刘**上诉主张该鉴定意见不应采信，刘**及刘**的法定继承人衣彦萍、刘**上诉主张应当按每平方米515.00元进行结算，。本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19，875.00元，由刘**、衣**、刘**负担，本院已批准免交。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十二日