黑龙**设公司与鸡西采煤沉陷治理小组建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人（原审原告）黑龙江**责任公司（以下简称化工建设公司）与被上诉人（原审被告）鸡西市采**组办公室（以下简称沉治办）建设工程施工合同纠纷一案。2011年1月18日，本院作出（2009）鸡商初字第70号民事判决，沉治办不服，向本院提出上诉。之后，本院作出（2011）黑民一终字第78号民事裁定，将本案发回原审法院重审，2013年5月23日，原审法院作出（2012）鸡商初字第2号民事判决，化工建设公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开审理。上诉人化工建设公司委托代理人王**、张**，被上诉人沉治办委托代理人全金福、赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院重审判决认定，2005年8月，沉治办就沉陷二期工程东山阳光家园安置新区进行工程招标，化工建设公司中标该项工程第二标段，计划开工时间为2005年10月1日，由于未取得施工许可证、场地未平整等因素一直未具备开工条件。2006年6月6日，双方签订工程施工合同，约定：“化工建设公司负责包工包料，沉治办办理施工所需证件及相关手续并按进度拨款，执行平方米造价包干，固定合同价格为平方米造价621.00元，单项变更或签证在±1万元以内不予调整；超过±1万元以上的按现行定额调整”。合同签订后，化工建设公司进行了开工准备，沉治办于2006年8月11日取得施工许可证，2006年8月14日化工建设公司提交开工报告，重新计划开工日期为2006年8月16日，而计划竣工日期为2006年11月15日。该开工报告经批准后，化工建设公司开始施工，施工过程中，化工建设公司认为工程结构、质量标准与招标时的要求均有变化及提高，工程量及施工成本较招标文件增加，故向沉治办提出报告，并按变更后工程量计算工程价款上报《工程形象进度结算表》及《工程进度款报审表》，但沉治办未按化工建设公司的报审数额进行结算拨付，一直按固定价款审核结算，总计已拨付工程款15，080，000.00元。

关于单项变更或签证问题，在沉治办提交的工程结算书中的单位工程概预算表中载明：基础超深变更的人工费420，726.00元，签证变更的人工费102，586.00元，两项合计523，312.00元，双方对此无争议。本案工程于2007年9月17日竣工，经验收合格。现双方认可施工总面积27269.11平方米。按每平方米造价621.00元计算，扣除供材款1，518，007.77元，增加基础超深变更的人工费及签证变更的人工费523，312.00元，沉治办尚欠化工建设公司工程款859，421.00元。

化工建设公司向原审法院起诉请求沉治办给付双方已结算无争议的工程款942，015.43元；因交付的施工图纸与招标图纸不符，导致原材料费、人工费、工时费等增加的工程费911，714.56元，施工基础加深及签证费用超额部分61，033.30元，合计972，747.86元；由于延期开工导致工程管理、特殊工种人员工资165，171.75元；冬季看护费用156，147.87元；工期延长增加费用212，786.99元；沉治办不及时接收工程产生看护费用106，965.55元。延期开工导致原材料上涨扩大费用533，818.82元；人工费上涨扩大费用726，767.56元，合计1，901，658.54元；不按合同约定日期进行结算和支付工程款的利息830，630.55元；以上4项合计4，647，052.38元，并由沉治办承担本案的诉讼费用。主要理由为：2005年9月12日，化工建设公司中标诉争工程，计划2005年10月1日开工。直至2006年6月6日双方才签订施工合同，约定：施工范围为45号、47号、48号、50号、51号楼的土建、水暖、电照工程。化工建设公司负责包工包料，沉治办按进度拨款，执行每平方米621.00元造价包干，开工日期2006年6月10日，竣工日期2006年11月15日。但直至2006年8月15日沉治办完成开工条件，化工建设公司才得以开工。因施工图纸相对招标图纸发生了设计变更，施工图纸对工程结构、质量要求及所需原材料的质量等方面的要求远大于招标图纸的要求。由于延期开工，导致工程不能于2006年交工，直接增加了冬季看护、原材料、人工等费用，使工程造价成本增加。2007年9月16日，工程竣工验收，沉治办未按约定结算，至2007年12月12日才接收工程。经多次协商，双方仅对27263.11平方米的建筑面积、部分基础加深变更、签证等项目达成结算协议，上述项目工程款扣除沉治办供材款后，沉治办同意给付工程款16，022，015.43元，已给付15，080，000.00元，尚有942，015.43元未付。但对实际施工图纸相对招标图纸发生变更，延期开工、晚接收工程产生的费用等未达成协议。2009年7月27日，沉治办不同意继续协商，要求化工建设公司就争议问题提起诉讼或申请仲裁。化工建设公司主张给付已结算无争议的工程款942，015.43元系重审时增加的诉讼请求。

沉治办辩称：1.化工建设公司主张的已结算双方无争议的942，015.43元工程款和利息，超出了原审诉求范围不应审理，该工程属国家投资项目，需经双方确认并报审计部门审批后才能拨付工程款。2.设计变更工程扩大费用无事实和法律依据，签订合同时的图纸就是施工图纸，当时化工建设公司无异议，合同约定每平方米621.00元的造价包干，工程价款根据工程面积确定，总价款为16，767，000.00元，而不能按建设工程结算规定结算。沉治办已全额支付基础加深及签证费用，不存在少付问题。3.2006年6月10日未开工是因为化工建设公司不具备施工条件，2006年8月14日，化工建设公司才向沉治办提交开工报告，该报告是对开工时间的重新约定，竣工日期仍为合同约定日期，故应驳回化工建设公司的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院重审判决认为，关于工程设计变更及扩大的费用问题。沉治办提交的工程概预算表中有基础超深及变更的记载，表明实际施工中工程存在设计变更，但是施工图纸与会审图纸没有变化，应认定化工建设公司同意按施工图纸施工并结算，因此，化工建设公司该部分请求应不予支持。

关于工程延期开工损失问题。开工许可证由沉治办办理，取得该证的时间为2006年8月11日，工程开工时间2006年8月16日，距合同约定的开工时间2006年6月10日晚了两个月零6天，但是，化工建设公司2006年8月14日提交的开工报告记载的计划竣工日期仍为2006年11月15日，即原定的5个月工期缩短为3个月，通常情况下不可能完成。尽管工程跨年度完工，化工建设公司主张的越冬费用，原材料和人工费上涨扩大的费用等真实存在，但是，化工建设公司在开工报告中对工期已经认可，故化工建设公司的该部分请求应不予支持。

关于尚欠工程款问题。化工建设公司在原审中未主张双方已确认的部分工程款，在重审中化工建设公司提出该部分主张。由于沉治办在工程结算概预算表中有基础超深及变更的人工费420，726.00元、签证变更的人工费102，586.00元，合计523，312.00元，及甲方供材款1，518，007.77元的记载，说明这些事实的发生和存在，沉治办应据此给予结算，经核算，沉治办尚欠化工建设公司工程款859，421.00元。合同约定按工程进度拨款，工程已经竣工并接收，沉治办应将尚欠的工程款给付化工建设公司，同时自重审提出主张时起给付利息。沉治办主张未经审计不应给付的理由不能成立。据此判决：一、沉治办于本判决生效后十日内给付化工建设公司工程款859，421.00元及利息（自2012年1月22日重审增加诉讼请求日始，至判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计付）。二、驳回化工建设公司其他诉讼请求。案件受理费49，946.00元，化工建设公司负担40，709.00元，沉治办负担9，237.00元；鉴定费50，000.00元，双方各负担25，000.00元。

化工建设公司不服原审法院重审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审法院重审判决，改判由沉治办给付拖欠的工程款利息（自2008年9月17日起计算）；沉治办给付设计变更扩大的工程款951，304.64元、施工基础加深及签证费用11，481.75元、延期开工导致签订合同至开工期间管理费用165，171.75元、冬季看护费用156，147.87元、工期延长增加费用212，786.99元、延期开工导致原材料上涨扩大费用533，818.82元、人工费上涨扩大费用726，767.56元电费40，591.00元及逾期付款利息；由沉治办承担本案诉讼费用及司法鉴定费用。主要理由为：1.根据鸡西市科法司法鉴定中心的（2010）鸡中法技字第40号、鸡**（2010）建鉴字第09号意见书的认定，对招标图纸的变更是设计变更，因设计变更扩大的工程款951，304.64元应予以支持。招标图纸6层建筑，施工图纸是7层，对于原材料、工程强度等要求均发生变化。无证据证明合同是依据施工图纸签订的，更无证据证明平方米单价没有改变，如果坚持施工合同是依据施工图纸签订的平方米单价就应是每平方米717.00元，因为合同价款16，760，000.00元，施工图纸建筑面积只有23368平方米。工程施工合同中没有体现平方米单价，只有合同价款，而合同价款必须是中标价。3.工程进度结算书详细计算出了每项工程变更后实际完成工程量及变更后实际增加减少费用的金额，均得到了沉治办的认同，并按设计变更的实际发生给予了结算确认签批。4.合同约定工期157天。5.越冬费用、原材料和人工费的上涨真实存在。6.基础加深、签证等费用在结算预算表体现，已经实际发生的费用应给予支付。7.利息应自欠款时起算。

被上诉人辩称

沉治办辩称：1.签订合同前，施工图纸已会审完毕，六楼变七楼不是结构形式的变化，基础加深的工程已按设计变更及经济签证支付了工程款，不会增加成本，应以固定单价621.00元结算。同时，固定价格的合同不适用鉴定程序。2.风险包干范围明确规定“在发包范围内，单项变更或签证在±1万元以内不予调整……”在“发包范围内”；而非招投标范围内。3.化工建设公司没有完成现场平整，不具备开工条件。由于化工建设公司违约没有按合同约定期限开工，开工报告中将开工日期变更为2006年8月16日，竣工日期不变，应据此认定工期。4.化工建设公司2006年7月3日才制定出《现场平整土方施工方案》，化工建设公司于2006年8月5日才完成现场平整，完成上述工作后才能颁发施工许可证，沉治办不存在违约行为。5.合同补充条款第一款已经明确了冬施费已包含造价内。6.化工建设公司发生了基础加深和经济签证已按照监理审定支付了工程款，化工建设公司主张的11，481.75元是施工单位申报、监理单位根据实际发生情况审减部分，不应给付。7.诉争工程未进行竣工结算和审计，尾款是五年质保期的质保金，到期时间2012年末，沉治办不应支付利息。8.不认可原审法院认定的给付工程款数额及利息，同意承担一半的鉴定费用。

本院查明

本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：

2005年8月29日，沉治办在发出招标文件后作出答疑材料，记载“开竣工日期以合同约定为准，工期为总工期，包括冬季施工及越冬防护，在合同执行期间材料价格及税费不予调整。”

2005年9月12日，化工建设公司作出投标文件，其价格汇总表记载“建筑面积27000平方米，621元／平方米，合计1，676.7万元”。

2005年9月20日，国信**任公司向化工建设公司发出中标通知书，记载“中标金额1676.70万元”。

双方当事人签订的建设工程施工合同约定“开工日期2006年6月10日，竣工日期2006年11月15日，合同工期总日历天数157天。”通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后50天内无正当理由不支付工程竣工结算款项，从第51天起按同期向银行贷款支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”专用条款第33条约定“双方对竣工结算的约定：执行平方米造价包干、固定合同价格，施工中面积及其他变更以四方签证为准。”第35.1条约定“本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：工程余款将在工程竣工后一年内结清，不计利息。”专用条款第47条补充条款约定“一、冬施费已包含造价内。二、每个单位工程设计变更与签证在正负10，000.00元以内不予调整，超过部分按实变更调整……三、建筑面积以实际竣工面积为准……四、建设单位供应材料价格如超过合同约定的价格，由建设单位单独给予调整，并按规定记取税费、劳保统筹……七、未尽事宜按招标文件执行。”该合同附件3工程质量保修书约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期5年，装修工程保修期2年，电器管线、及排水管道、设备安装工程保修期2年，供热与供冷系统保修期为2个采暖期……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算……本工程分部、分项工程保修期满发包人按分部、分项工程无息返还承包人，工程保修费按工程总价的5%预留。”

2006年7月12日（监理单位8月4日批准）的现场经济签证5张，签证项目为诉争5栋工程的百格网。2006年8月5日（沉治办8月24日批准）的现场经济签证1张，签证项目为场地平整，签证的原因或性质为“场区内自然地面高低差太大”，所发生的机械和材料。2006年8月6日、10日、14日、30日（沉治办8月22日、9月15日批准）的现场经济签证7张，签证项目为诉争45号、47号、48号、51号楼毛石、土方及局部基础超深，签证的原因或性质为“基础超深增加工程量或承载力达不到设计要求”，签证内容为基槽开挖至设计标高后未达到要求的砂岩层，需要整体加深毛石每侧价款，以及地下藏有暗窖，土质达不到承载力要求，局部加深。

2006年8月11日，鸡西市城市建设管理局制发诉争工程《建设工程施工许可证》，标注合同开工日期为2006年6月10日，合同竣工日为2006年11月15日。

2007年9月17日工程竣工。经验收合格，2007年12月12日沉治办接收工程。

原审法院第一次审理本案时，根据化工建设公司的申请，委托鸡西**鉴定中心对诉争工程“是否存在设计变更及因设计变更扩大的工程款数额，基础加深及签证费用数额与沉治办主张数字的差额，因逾期开工导致的等待施工及工期延长所产生的费用，因逾期开工导致材料费、人工费市场价格上涨费用”进行鉴定。鉴定报告中勘验所见中记载：“诉争楼房均为七层纯住宅楼……验证设计施工图时，发现设计院所设计是六层，而施工仍按七层交付使用，证实了每栋楼都增加了一层的工程量……由于招标图纸与施工图纸是两个设计院出图，且层数又不一致，所以设计变更的出现和结构的差异是不可避免的。”鉴定报告中分析说明及依据中记载：“本鉴定主要依据是双方当事人的招投标图纸和建设施工合同，被告下发的现场通知和现场签证等。1.对招标图纸和施工图中存在的因设计变更扩大的工程款额进行鉴定……由于增层后的荷载增加，不得不改变原六层的结构设计，由此而导致基础的加深或加宽等的设计变更，促使其工程量扩大、工程造价增加等。2.对施工的基础加深及现场签证进行实物工程量计算及人工，材料费找差。3.对本案工程因逾期开工导致的等待开工及工期延长所产生的费用。4.因逾期开工导致延期和越冬期间发生的人工费和电费费用金额：电费按实际发生数额为准……冬闲期间的人工工资，鉴定为应按金额工资额的50%开资。竣工验收后，9月15日发包人接收时的12月12日止至，共87天，这期间发包人有28天验收时间，还有14天认可和修改时间，剩余44天时间发包人应承担管理人员及保安人员等费用。管理人员数量以施工组织设计中规定人员计。另通过化工建设公司的投标书计算出来，原告中标有20%的让利，故在鉴定设计变更，基础加深及现场签证等项目中均执行了该让利。”鉴定报告中鉴定意见为：“1.经对招标图纸和施工图纸进行鉴定，确定本案合同中工程确存在设计变更，因设计变更扩大的工程款数额为951，304.64元（对应5栋楼为154，460.48元、181，008.23元、217，413.85元、181，008.23元、217，413.85元）；2.对实施施工基础加深及签证增加为11，481.75元；3.对本案工程因逾期开工导致2007年完成的工程量及材料和人工差为641，783.72元；4.因逾期开工导致延期和越冬期间的材料费、人工费和电费的损失为253，360.00元。合计1，857，936.27元。”沉治办在原审法院质证中不同意进行鉴定，并对三个鉴定人员中的王**身份提出质疑，认为该人曾为沉治办发包工程的承包人工作人员，与本案有利害关系，应予以回避，但不申请重新鉴定及不申请鉴定人员出庭接收质询。因沉治办提出的王**与本案有利害关系的理由非法定利害关系的情形，本院对该理由不予支持。

本院认为

本院认为，双方当事人经招投标签订《建设工程施工合同》，该合同为双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，该合同中不背离合同实质性内容部分系不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效合同。

关于双方当事人无争议的欠付工程款数额问题及利息问题。化工建设公司诉讼请求沉治办给付已结算无争议的工程款942，015.43元，但无相关证据予以佐证，原审法院根据工程结算书单位工程概预算表中的基础超深等及甲方供材等确认沉治办尚欠工程款859，421.00元，并无不当。建设工程施工合同中双方将通用条款的“从第51天起按同期向银行贷款支付拖欠工程价款的利息……”变更为专用条款“工程余款将在工程竣工后一年内结清，不计利息。”按此约定，沉治办应自2008年9月18日工程竣工一年后支付同期银行贷款标准的利息，原审法院判决自重审起诉时计记取利息不当，本院予以纠正。

关于设计变更及是否增加工程款的问题（含基础加深及签证费用）。投标文件价格汇总表记载“建筑面积27000平方米，621元／平方米，合计1，676.7万元”，及建设工程施工合同专用条款约定“执行平方米造价包干、固定合同价格”，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的立法本意，双方应依据约定的固定单价进行结算。双方当事人约定：“每个单位工程设计变更与签证在正负10，000.00元以内不予调整，超过部分按实变更调整”，化工建设公司对“每个单位”解释为诉争工程所有增加部分为“每个单位”，沉治办对“每个单位”解释为每个施工单位，原审法院判决将“每个单位”直接书写为“单项”，因双方当事人对“每个单位”的理解基本一致，本院予以认可。如果诉争工程存在上述约定范围内的现场经济签证与设计变更，沉治办应给付对应的工程款。现场签证是指对施工管理中发生的零星事件工程量的确认，是现场施工人员签发，所发生费用根据签证原因计算。设计变更是对设计内容进行修改、完善、优化，一般需要设计单位下发设计变更通知单，对出现的新费用按设计变更处理。（工程术语的定义是否写入判决，审判长酌定）原审法院判决认定的增加基础超深变更的人工费及签证变更的人工费523，312.00元，沉治办未对此提出上诉，化工建设公司认为沉治办应给付鉴定报告中“对实施施工基础加深及签证增加为11，481.75元”，因该数额超过双方当事人约定的“每个单位工程设计变更与签证在正负10，000.00元”，本院对化工建设公司的该上诉请求予以支持。关于设计变更部分，诉争工程招投标时是六层设计，施工图纸为另一设计单位的七层设计，并据此施工，鉴定机构已经确认“设计变更的出现和结构的差异是不可避免的”及“由于增层后的荷载增加，不得不改变原六层的结构设计”，故诉争工程存在因设计变更扩大部分的工程款。经鉴定“设计变更扩大的工程款数额为951，304.64元”，即使分解到5栋楼中，其数额依然超过“每个单位工程设计变更与签证在正负10，000.00元”的约定，且鉴定机构扣除“原告中标有20%的让利”，符合双方招投标时的本意，因此，沉治办应给付化工建设公司上述款项。

关于延期竣工损失的问题。双方当事人约定将开工前的挖土、外运、放线委托化工建设公司实施，但尚无沉治办将开工前其需完成的“四通一平”等所有准备工作全部委托化工建设公司实施的事实。沉治办申请的《建设工程施工许可证》标注开工日期为2006年6月10日，但发证日期为2006年8月11日。双方在《建设工程施工合同》中约定工期“合同工期总日历天数157天”，后将工期由5个月工期缩短为3个月。化工建设公司在其提交的开工报告中载明竣工日期2006年11月15日，竣工的书面报告也是2006年。综上事实，对于晚开工的责任，双方都没有自己完全免责的事实；沉治办申请的《建设工程施工许可证》确实晚发2个月，改该办又变更了合同约定的工期，违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定；化工建设公司在其提交的开工报告中载明竣工日期，但该期限内完成诉争工程既不符合常理，通常情况下不可能完成。因此，对于延期竣工的损失，沉治办应承担大部分，70％为宜，化工建设公司应承担少部分，30％为宜。原审法院仅以化工建设公司承诺日期未完成施工为由，免除沉治办的责任不当，本院予纠正。由于《建设工程施工合同》补充条款中约定“冬施费已包含造价内”，说明双方签订合同时已经对可能发生的冬季施工费用进行了预见及约定，故本院对化工建设公司请求给付“因逾期开工导致延期和越冬期间的材料费、人工费和电费的损失为253，360.00元”不予支持。但“2007年完成工程量中的材料和人工差641，783.72元”，系逾期开工、竣工导致的超过双方约定固定价所产生的费用，沉治办应根据其所应承担的责任，对该费用的70%部分予以给付，即给付化工建设公司2007年的材料和人工差449，248.60元（641，783.72元×70%）。

关于沉治办给付工程款的利息起算时间问题。综合前文认定的数额，沉治办应给付化工建设公司工程款合计2，271，455.99元（859，421.00元＋11，481.75元＋951，304.64元＋449，248.60元）。因双方约定“工程保修费按工程总价的5%预留”，即846，705.87元（27269.11平方米×621.00元×5%），因此，扣除保修费之外的工程款1，424，750.12元（2，271，455.99元-846，705.87）应自双方约定的“工程竣工后一年”的2008年9月18日计息。又因双方约定4项质保项目中既有2年保修期，又有5年保修期，虽然还约定“本工程分部、分项工程保修期满发包人按分部、分项工程无息返还承包人”，但双方均为未举示每个分部、分项工程保修费对应数额的证据，沉治办仅以保修期内不应支付该款进行抗辩，亦未举示诉争工程保修期内花费多少保修款项的证据，为衡平双方的利益，及至今最长的保修期已满，本院认定满2年保修期后部分沉治办支付一半保修费的利息，满5年保修期后部分沉治办支付另一半保修费的利息。即423，352.94元自2009年9月18日计息，423，352.94元自2012年9月18日计息。

综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持鸡西**民法院（2012）鸡商初字第2号民事判决主文第二项；

二、变更鸡西**民法院（2012）鸡商初字第2号民事判决主文第一项为：沉治办于本判决送达之日起十日内给付化工建设公司工程款2，271，455.99元及利息（其中1，424，750.121，617，285.24元自2008年9月18日起，423，352.94元自2009年9月18日起，423，352.94元自2012年9月18日起，共同计算至本判决送达之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回化工建设公司其他上诉请求。

一审案件受理费49，946.00元，化工建设公司负担25，533.00元，沉治办负担24，413.00元；二审案件受理费22，800.00元，化工建设公司负担6，703.00元，沉治办负担16，097.00元；鉴定费50，000.00元，化工建设公司负担25，000.00元，沉治办负担25，000.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十日