大庆大**有限公司、大庆高新**建筑安装公司与鞍钢**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人大庆大**有限公司（以下简称大**公司）、大庆高新技**安装有限公司（以下简称大**公司）与上诉人**有限公司（以下简称鞍钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，大庆**民法院于2013年7月20日作出（2011）庆民三初字第7号民事判决。大**公司、大**公司、鞍钢公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大**公司的委托代理人闫晓峰，大**公司的委托代理人孟**，鞍钢公司的委托代理人罗**、盖**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2009年9月7日，大**公司为发包人，鞍钢公司为承包人，双方签订建设工程施工合同一份。合同约定由鞍钢公司就“大庆**工业园二期工程”采取包工包料的方式进行施工，合同工期为365天，暂估工程款为60，000，000.00万元，主要工程项目为塔筒厂房、数控中心、综合楼、专家别墅、四气气站及管阀、外部配套工程、高尔夫打台、厂区大门等工程。合同签约后，鞍钢公司给付大**公司500，000.00元履约保证金并进场施工。后双方于2010年4月14日签订“补充合同”一份，“补充合同”主要内容为：因甲方（发包人）合同主体变更，双方就主体变更后的相关事项签订本补充合同，补充合同与原合同具有相同法律效力。对建设工程施工合同中未履行的部分由甲方（发包人大**公司）指定大丰建筑公司与乙方（承包人鞍钢公司）重新签订合同。

依据2010年4月14日大**公司与鞍钢公司签订的“补充合同”，大**公司与鞍钢公司签订了一份“建设工程施工合同”。该合同发包人为大**公司，承包人为鞍钢公司。合同“第一部分协议书”约定，工程名称为“大庆石油装备工业园二期工程分包工程”，承包范围为包工包料，合同开工时间为2009年9月7日，竣工日期为2010年9月6日，合同工期为365天。合同暂估价为46，290，000.00元。合同补充条款第一条第4项约定，安全生产措施费按《黑龙江省建筑安装费用定额》（HLJD-FY-2007）及《黑龙江省建筑安装工程费用定额》问题解释（第1号）的规定执行。按费用定额标准计取。第一条第5项约定，规费按核定标准计取。……第九条第1项约定，合同签订后，承包方在人员、设备全部进场，施工主材部分进场后，发包方支付各单项工程估算总额的百分之二十作为工程预付款（合同总值暂估46，290，000.00元）。发包人每月按监理单位及发包人按实际工程形象进度预算扣除各项规费支付48%的已完工程形象进度款，承包人递交预算10日内发包人支付工程进度款。竣工验收结算审定后50天承包人无拖欠工人工资情况拨付工程结算总价款95%。5%作为质量保证金，保修期满支付至100%。第九条第2项约定，为保证如期交工，确保工程质量，履约保证金500，000.00万元，乙方按约定工期完成所承揽的施工任务，履约保证金如数退还，如果不能按期交工，乙方承担相应违约金。

2010年7月12日，大**公司（甲方）、大**公司（担保人）与鞍钢公司（乙方）签订“补充协议书”一份，内容为：甲乙双方在履行2009年9月7日“建设工程施工合同”及2010年4月14日“补充合同”的过程中，对出现的新问题，经双方协商，达成如下协议：一、关于综合楼质量问题的处理。（1）由乙方负责对综合楼质量问题的整改。拆除综合楼±0以上已建部分工程，乙方应于2010年7月15日至2010年8月10日拆除完毕。已建±0以上部分的工程款、工程费用和本次拆除发生的工程款、工程费用由乙方自行负担。已建±0以上部分中甲方供料款项和金额在工程结算款中扣除。（2）综合楼、物流中心、4栋实际室建设工程由甲方另行确定施工队伍，乙方不再负责施工。二、关于工程款的支付及其他有关事项。（1）在综合楼拆除工作完成，且塔筒厂房整体完工并经甲、乙双方及监理公司确认验收合格后3个工作日内，乙方出具相应金额的建筑业发票，甲方按主合同约定的付款方式支付，截止2010年6月30日前经甲方委托的审计单位审计的已经完成并阶段验收合格的工程款。但乙方应在2010年7月20日前，将上述审计所需全部资料交由甲方，由于资料不全或者资料交付延迟导致的付款延迟，责任由乙方承担。如因甲方供料等原因未能如期完工，则按原约定日期8月31日付款。三、关于建筑材料的供应可以采用以下两种方式：（1）施工用建筑材料由甲方负责，按照乙方向甲方报送完整无误的“材料明细表”，在5个工作日内完成招标，并将招标结果书面通知乙方，由乙方3个工作日内与中标单位签订合同采购，由甲方代付材料款，乙方按照招标价格结算，由供应商向乙方出具发票，乙方向甲方开具建设工程发票。甲方超期招标或付款延迟影响施工期的，工期相应顺延，甲方赔偿乙方误工工资。因乙方提交的“材料明细表”中物料、型号错误或未及时签订合同影响采购材料导致的工期延误由乙方自行负责。（2）若招标采购形式与实际情况不适应，由甲方定点采购，材料款在工程结算时扣除。四、原乙方承包范围内的塔筒厂房、数控中心厂房、综合楼的地坪工程项目，由甲方另行确定施工队伍，乙方不再负责施工。乙方已施工部分结算，按照建设施工合同执行。……八、本协议签订之日起3日内，乙方全面复工。其中，厂房外部管网工程（给排水、电及生产用气体管网）2010年8月20日前完工，其余在2010年9月30日前完工；数控中心厂房主体及配套工程（不含装修）2010年9月10日完工；塔筒厂房主体工程2010年7月20日完工，配套工程2010年8月31日完工；喷砂喷漆房设备基础在2010年8月15日前完工，2010年9月20日前整体完工。由于天气（经监理确认）及现场原因不具备施工条件工期顺延。……十二、甲方担保人大**公司对甲方履行协议的义务承担连带保证责任。

鞍**司在交付500，000.00万元履约保证金后进场施工。施工过程中，大**公司、大丰建筑公司支付工程款25，941，876.26元并提供价值7，593，659.59元的建筑施工材料。施工结束后，鞍**司将工程相关资料交付给大**公司，并由大**公司在大庆市城乡建设局进行备案。其中，鞍**司施工的塔筒车间工程、指挥中心工程、丙烷气瓶间工程于2011年10月27日进行工程验收，于2011年12月16日在大庆市城乡建设局备案；数控中心于2011年1月5日进行工程验收，于2011年2月21日在大庆市城乡建设局备案；压力容器及风机塔筒车间工程于2011年1月5日进行工程验收，于2011年2月21日在大庆市城乡建设局备案。

在审理过程中，经鞍钢公司申请，法院对诉争工程造价进行司法鉴定。2012年6月21日，鉴定机构大庆彤**有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为：大庆石油装备工业园二期工程造价为46，817，610.40元（不含安全生产措施费、规费、窝工费）。该鉴定报告第四项“鉴定的论证及说明”中对相关费用进行了说明，其中第3项说明为：由于未提供黑龙江省建设行政主管部门核定标准，现依据施工单位提供的公司所在地核定标准计算规费为937，904.58元，由人民法院裁定；第4项说明为：由于未提供工程项目现场安全评价或安全费用核定标准表，现依据黑龙江省取费标准全额计取安全生产措施费为648，955.06元，单独列示，由人民法院裁定；第7项说明为：依据补充合同，综合楼鉴定造价仅含以下工程造价。第12项说明为：窝工费491，860.00元为鞍钢公司计算的数据，由人民法院裁定。甲供材造价为7，593，659.59元。

2012年8月22日，鉴定机构出具“补充说明”一份，在原工程造价46，817，610.40元的基础上冲减造价144，942.99元。

在司法鉴定过程中，鞍钢公司交纳鉴定费用700，000.00万元。

大**公司、大**公司向原审提起诉讼，请求判令：1、鞍钢公司承担迟延交工的违约责任，违约金额15，982，500.00万元，及造成的经济损失22，260，000.00万元；依据与鞍钢公司的约定，鞍钢公司所施工的工程最迟应于2010年9月30日前完工，但因施工方原因，至起诉时，约定的工程仍未完工，也没有进行竣工验收。应由鞍钢公司承担违约责任及其造成的经济损失。2、由鞍钢公司承担因本案所支付的诉讼费用等一切费用。

被上诉人辩称

鞍钢公司在原审辩称：1、鞍钢公司没有违约行为。由于大**公司、大**公司在施工过程中，经常进行设计图纸的变更，供应材料严重滞后以及拖欠工程款等行为，导致经常停工和窝工待料、待图。鞍钢公司在施工过程中没有过错，对未能按期完工不应承担责任。2、大**公司、大**公司没有任何经济损失。施工工程已经交工并验收合格，竣工材料交给大**公司、大**公司后，由大**公司于2011年2月9日将全部资料移交至大庆市档案馆。法院应驳回大**公司、大**公司的诉讼请求。

鞍钢公司向原审提起反诉，请求判令：1、根据司法鉴定结果，大**公司、大丰建筑公司支付拖欠的工程款15，751，618.88元；2、支付违约金14，097，698.90元（截止至2011年4月14日），及从反诉之日至给付之日止的违约金或中**银行规定的逾期付款利息；3、返还工程履行保证金500，000.00万元；4、本诉、反诉、鉴定费用由大**公司、大丰建筑公司负担。

大**公司针对反诉请求辩称：1、根据法院委托的工程总造价甲供材的鉴定，大**公司应付工程款低于反诉主张，具体数额经审理后进行确认。2、鞍钢公司主张的违约金没有事实依据，大**公司没有违反合同约定。3、履约保证金，鞍钢公司在之前没有提出，大**公司如查属实，同工程款一起给付。

大**公司针对反诉请求辩称：因鞍钢公司的过错造成大**公司材料损失和其他经济损失，鞍钢公司主张的应付工程款应当扣除。其他答辩意见同大**公司的意见一致。

原审法院判决认为：一、关于本诉部分。大**公司、大**公司要求鞍钢公司承担延期交工违约责任及赔偿因延期交工造成损失的诉求是否成立的问题。虽然大**公司与鞍钢公司签订的“补充协议书”约定了诉争工程的完工日期，但同时也约定的工期顺延情况。其中顺延情况包括：第四条第1项，因甲方超期招标或付款延迟影响施工日期的，工期顺延；第五条，对设计不完善、不明确部分或需要变更设计的，工期顺延；第八条，由于天气及现场原因不具备施工条件的，工期顺延。法院认为，根据鞍钢公司提供的“会议纪要”、“现场签证单”、“误工报告”、“雨*报告”及相关申请与报告等证据可以认定，在工程施工过程中，既存在下雨影响工期的客观原因，又存在发包方在施工过程中改变图纸、供料不及时等行为，因此可以认定，“补充协议书”中约定的各工程完工日期出现合同约定的工期顺延情形。大**公司、大**公司仅以鞍钢公司交工日期晚于合同约定的日期即要求鞍钢公司承担延期交工违约责任的诉讼请求不成立，不予支持。基于上述论述，由于鞍钢公司不存在延期交工的情形，大**公司、大**公司要求鞍钢公司承担因延期交工所造成经济损失的诉讼请求亦不成立。

二、关于反诉部分。1、关于诉争工程价款的认定问题。依据鉴定机构出具的鉴定报告及补充说明，本案诉争工程造价为46，672，667.41元（不含安全生产措施费、规费、窝工费）。对于工程款数额，当事人无争议的部分是：大**公司已支付工程款25，941，876.26元及提供价值7，593，659.59元的甲供料。有争议的部分是：（1）规费是否应当列入工程造价，是否应当给付的问题。针对鞍**司请求将规费列入工程造价的诉讼请求，大**公司、大**公司辩称，因鞍**司未取得黑龙江省施工企业规费计取标准，且工程项目未申请安全检查现场评价、未经费用标准核定，不能计取规费和安全生产措施费。因此鞍**司请求将规费列入工程造价的诉讼请求不成立。黑龙江省住房和城乡建设厅颁布的《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》第十条规定：“未取得《黑龙江省施工企业规费计取标准》的施工企业，在工程结算时不得计取”。法院认为，鞍**司未举证证明其已向黑龙江省建设工程造价管理机构申请核定规费计取标准，故依据《黑龙江省施工企业规费计取标准》的规定，鞍**司不得计取规费。对鞍**司要求将规费计入工程造价的诉讼请求不予支持。（2）安全生产措施费是否应当列入工程造价，是否应当给付的问题。黑龙江省住房和城乡建设厅颁布的黑建造价（2010）13号《关于调整安全生产措施费的规定》第四条规定：“工程项目未申请安全检查现场评价、未经费用标准核定的，不得计取安全生产措施费”。法院认为，鞍**司未举示证据证明其已对诉争工程申请安全检查现场评价，依据该规定，安全生产措施费不能列入工程总造价。对鞍**司要求将规费计入工程造价的诉讼请求不予支持。（3）窝工费491，860.00元是否应当列入工程造价，是否应当给付的问题。法院认为，大**公司与鞍**司签订的“补充协议书”已约定了，因甲方原因造成工期顺延的，甲方应赔偿乙方的相应损失的条款，故窝工费应当列入工程造价。大**公司、大**公司对于鞍**司提供的工资表及考勤表的真实性提出异议，但甲方人员已对因甲方原因造成工期顺延的事实签字确认，故对鞍**司请求将窝工费491，860.00元列入工程造价的诉讼请求予以支持。（4）司法鉴定报告书关于塔筒车间工程中“签证5”（工程量变更）作为鉴定依据是否合法，鉴定价款是否应当给付的问题。法院认为，塔筒车间工程中“签证5”上有甲方现场人员签字确认，可以作为工程量变更的证据，司法鉴定报告书以“签证5”作为鉴定依据并无不当。法院对大**公司、大**公司对“签证5”作为鉴定依据提出的异议不予支持。（5）司法鉴定报告书关于综合楼基础工程的鉴定价款是否应当给付的问题。大**公司、大**公司对综合楼基础工程列入工程造价提出异议，认为综合楼发生质量问题并拆除后，没有使用该基础，因此不应承担给付综合楼基础工程的价款。鞍**司对此辩称，在综合楼发生质量问题后，双方当事人达成补充协议，由乙方（鞍**司）负责拆除综合楼地上部分，对地下部分予以保留，并由甲方另行委托施工队伍对综合楼进行施工，因此大**公司、大**公司应当支付综合楼基础工程价款。依据2010年7月12日，大**公司（甲方）、大**公司（担保人）与鞍**司（乙方）签订的“补充协议书”的约定：“由乙方负责对综合楼质量问题的整改。拆除综合楼以上已建部分工程，乙方应于2010年7月15日至2010年8月10日拆除完毕。已建以上部分的工程款、工程费用和本次拆除发生的工程款、工程费用由乙方自行负担。已建地上部分中甲方供料款项和金额在工程结算款中扣除。综合楼、物流中心、4栋实际室建设工程由甲方另行确定施工队伍，乙方不再负责施工”。法院认为，从该约定的内容来看，鞍**司的辩解理由符合补充协议的约定，因此综合楼基础工程的造价应列入工程总造价。（6）司法鉴定报告书关于数控中心南、北侧雨排工程的鉴定价款是否应从工程造价中扣除的问题。法院认为，根据“司法鉴定现场勘查记录”，鞍**司对数控中心四周雨排进行了施工，大**公司、大**公司代表已在“司法鉴定现场勘察记录”上签字确认，因此数控中心南、北侧雨排工程列入工程造价并无不当。（7）综合楼甲供料价值129，481.69元、大**公司、大**公司支付的综合楼勘查费25，200.00元、综合楼拆除后清理费43，314.88元是否应冲减工程造价的问题。关于综合楼甲供材的问题，法院认为，由于综合楼系鞍**司包工包料工程，且大**公司、大**公司没有提供证据证明鞍**司在其公司领取了施工材料，因此大**公司、大**公司所称的综合楼甲供料价值129，481.69元应冲减工程造价的理由不成立。关于综合楼勘查费及拆除后清理费应当冲减工程造价的问题，法院认为，依据当事人签订的“补充协议书”的约定，综合楼的拆除工作由鞍**司自行负担。故大**公司、大**公司所称冲减工程造价的理由不成立。（8）大**公司、大**公司支付的水暖维修7，093.36元、因数控中心工程地面不合格另行支付的人工费、材料费合计10，079.95元、审计费590，290.90元、交通费1，734.40元是否应当冲减工程造价的问题。法院认为，大**公司、大**公司提出的本组异议均是其单方行为，该组行为发生的事实均未与鞍**司协商，因此在该组异议中发生的费用应当由大**公司、大**公司自行负担。（9）鞍**司施工完毕后，大**公司、大**公司处剩余价值647，614.03元工程材料是否应当冲减工程造价的问题。法院认为，大**公司、大**公司处剩余的工程材料是其自行采购的，从本案现有证据来看亦无法认定剩余材料的责任应当归责于鞍**司。故法院对剩余价值647，614.03元工程材料应当冲减工程造价的理由不予支持。

2.关于鞍钢公司请求判令大**公司、大**公司支付违约金14，097，698.90元（截止至2011年4月14日），及从反诉之日至给付之日止的违约金或中**银行规定的逾期付款利息的诉讼请求是否成立的问题。当事人签订的“补充协议书”第二条第1项、第2项中约定的大**公司给付违约金的条件以审计金额为准，由于双方在履行过程中未进行审计，后因双方发生争议诉至法院，法院在审理过程中进行了司法鉴定。故大**公司不存在迟延给付工程的事实，鞍钢公司请求给付违约金无事实依据，对该诉讼请求不予支持。

3.大**公司、大**公司是否应当退还鞍钢公司交付的500，000.00万元履约保证金的问题。当事人签订的建设工程施工合同补充条款第九条第2项约定：如果乙方（鞍钢公司）按约定工期完成的承揽的施工任务，履约保证金如数退回，如果不能按期交工乙方承担相应违约金。如前所述，本案诉争工程虽已约定交工日期，但相应工期已因甲方原因及天气原因顺延，因此鞍钢公司不存在延期交工的责任，故大**公司、大**公司应按约定退还鞍钢公司交付的500，000.00万元履约保证金。

4.大**公司、大**公司在反诉中应当承担何种给付责任的问题。依据2010年7月12日当事人签订的“补充协议书”可以确定，大**公司是诉争工程的发包人，大**公司是其连带责任保证人。故大**公司应当承担给付剩余工程款的责任，大**公司对剩余工程款的给付承担连带保证责任。

鞍钢公司部分反诉请求成立。大**公司、大**公司应当给付鞍钢公司剩余工程款的计算方法是：工程造价款（46，672，667.00元）－已付工程款（25，941，876.26元）－甲供材料款（7，593，659.59元）＋窝工费（491，860.00元）u003d13，628，991.56元。大**公司应向鞍钢公司退还履约保证金500，000.00万元，二项合计为14，128，991.56元。大**公司对上述款项承担连带给付责任。

综上，判决：一、驳回大**公司、大**公司的诉讼请求；二、大**公司于本判决生效后十五日内给付鞍钢公司未付工程款13，628，991.56元、退还履约保证金500，000.00万元，两项合计14，128，991.56元；三、大**公司对判项二承担连带给付责任。四、驳回鞍钢公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加们倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费233，013.00元由大**公司、大**公司负担。反诉案件受理费167，344.00元，由大**公司、大**公司负担67，344.00元，鞍钢公司负担100，000.00元。鉴定费700，000.00元由大**公司、大**公司负担。

大**公司、大**公司不服该判决，向本院提起上诉。请求判令：1.不应支持鞍钢公司主张的窝工费491，860.00元、综合楼基础工程款810，900.00元、塔筒车间工程“签证5”对应的工程款175，930.05元、数控中心南北侧雨排工程款133，731.82元。本项合计1，612，421.87元。因鞍钢公司主张的窝工费主要依据为工资表和考勤表，是其自行统计的，原审支持证据不足；综合楼基础工程款，因鞍钢公司施工的综合楼质量发生问题拆除后，综合楼基础鉴定价为810，900.00元，大**公司、大**公司没有使用且没有使用的原因是施工质量造成，补充协议对以下部分结算也没有约定，该款不应给付；“签证5”鉴定仅依据鞍钢公司提供的两份变形增量报告，鉴定依据不合法，无证据效力；雨排工程大**公司、大**公司证据足以证实，雨排系太**司分包，鞍钢公司未施工。2.应支持大**公司、大**公司主张的综合楼甲供料113，314.69元、综合楼勘查费25，200.00元、综合楼拆除后清理费43，314.88元、综合楼鉴定交通费1734.4元、数控中心维修费10，079.95元、水暖维修费7，093.36元，审计费590，290.90元，剩余库存料647，614.03元。本项合计1，438，642.21元。综合楼甲供料，鉴定只对综合楼±0以下部分进行鉴定，价款16，167.00元，拆除部分未鉴定，证据可以证实鞍钢公司在综合楼施工过程中从大**公司、大**公司领取129，481.69元，减去16，167.00元，尚有113，314.69元应给付；综合楼勘查费、清理费、交通费是质量不合格造成的损失，应由鞍钢公司承担；数控中心维修费因质量不合格，鞍钢公司不进行维修，产生的费用；审计费大**公司、大**公司已支付1，200，000.00元，按法院鉴定结果，鞍钢公司多申报了14，631，360.46元，应当承担相应的审计费；剩余库存料款，大**公司、大**公司按鞍钢公司需求材料购买，减去鉴定实际使用尚剩余167项物资，不能使用，应由鞍钢公司给付相应价款。3.应支持大**公司、大**公司主张的违约金15，982，500.00元。不支持鞍钢公司主张的履约保证金500，000.00万元。本项合计16，482，500.00元。双方约定了交工日期和实际竣工日期，鞍钢公司延迟交工，构成严重违约；未按约定提交竣工资料和报告，应按未付工程款的10%支付违约金。保证金应是按约定工期完成，并保证质量的前提下有权返还，现综合楼质量不合楼并延期交工，应承担违约责任。4.一审鉴定费700，000.00万元不应全部由大**公司、大**公司承担。

鞍钢公司辩称：大**公司、大丰建筑公司的请求无事实和法律依据。1.综合楼基础工程款应由当给付，2010年7月12日的补充协议书约定，已建±0以上部分工程款由鞍钢公司负责，意味着以下部分正常计算工程款，至于大丰建筑公司是否另行施工、再利用与鞍钢公司无关；2.“签证5”上有甲方现场人员签字确认，能证明工程量变更的事实存在，不受内部其管理的影响，司法鉴定依据正确；3.雨排工程由鞍钢公司施工，有甲方工作人员在现场勘查记录上签字确认，还有交接报告为证；4.窝工费证据有大**公司、大丰建筑公司项目负责人签字确认，证明窝工人数及事实，结合鞍钢公司提交的工资单及天数的证据，鉴定数额正确；5.原审判决没有支持综合楼甲供料、勘查费等费用是正确的。6.鞍钢公司没有违约行为，给付逾期违约金及不予返还保证金，没有事实根据，原判决正确。7.原判决认定大**公司、大丰建筑公司欠付工程款的事实，所发生的鉴定费完全是因大**公司、大丰建筑公司违约行为造成的，应由其承担全部鉴定费，是正确的。

鞍钢公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.应给付鞍钢公司安全生产措施费623，671.06元、规费1，394，012.77元、使用材料费77，277.00元，支付延期付款利息3，142，447.97元（暂按三年计算）。合计5，265，074.8元。2.本案诉讼费用由大**公司、大**公司承担。

大**公司、大丰建筑公司答辩称，1.原审未支持鞍钢公司主张的安全生产措施费、规费是正确的，未取得黑龙江省施工企业规费计取标准的施工企业不得计取规费，工程项目未经现场评价和费用标准核定的不得计取安全生产措施费。2.材料费证据中并不都是借用关系，且价格是鞍钢公司单方统计。3.鞍钢公司主张的利息无依据。因鞍钢公司违约在先，且在起诉前，工程款数额无法认定，支付的条件没有成就。

本院二审期间，鞍钢公司举示了三组新证据。第一组证据为2010年9月12日数控厂房给排水交接报告一份，报告中写明：“建设鞍钢三公司管道队于2010年9月12日数控厂房给排水已打压，经甲方和监理已确认合格，交接打地平施工队，以后损坏与管理队无关”。甲方、监理、打地平工程队、鞍钢三公司管理队的代表均在交接报告上签字确认；2010年8月5日现场签证单一份，工程名称为数控中心雨排水增加工作量，签证内容为管道及管理的具体工作量，鞍钢公司、监理公司、大**公司代表均在签证单上签字确认。第一组证据旨在证明雨排工程系鞍钢公司施工，且经确认合格。

大**公司、大丰建筑公司质证称，对第一组证据真实性无异议，但交接报告为给排水工程，与雨排工程是两回事，签证单只能证实鞍钢公司完成部分雨排工程，不能证实全部由其施工。

本院对交接报告的真实性予以确认，但交接报告为排水工程交接，无法确认与雨排工程是同一工程，与其证明的问题无关联性。签证单在原审已提交，不属于新证据，本院不予采信。

鞍钢公司举示的第二组证据为辽宁省鞍山市社会保险事业管理局出具，其中有鞍钢**限公司第二建筑公司为职工缴纳的2010年1月至12月工伤保险缴费单，缴款单位为鞍钢**限公司第二建筑公司，按0.01的比例为职工交纳工伤保险，收款单位为鞍山市社会保险局并加盖征缴专用章；鞍钢**限公司第二建筑公司为职工缴纳的2010年1月至12月失业保险纳费申报表，缴款单位为为鞍钢**限公司第二建筑公司，按2%的比例为各月参保职工交纳失业保险，并加盖失业保险申报章；鞍钢**限公司第二建筑公司为职工缴纳的2010年1月至12月基本医疗保险缴款单，缴款单位为鞍钢**限公司第二建筑公司，单位按0.07比例、个人按0.02比例交纳基本医疗保险，并加盖征缴专用章；鞍钢**限公司第二建筑公司为职工缴纳的2010年1月至12月基本养老保险申报表12张，缴款单位为鞍钢**限公司第二建筑公司，个人按0.08比例交纳基本养老保险，并加盖缴费申报专用章。本组证据旨在证明规费已经实际发生，应当计入工程造价。

大**公司、大丰建筑公司质证称，对该组证据的真实性无异议，但这是鞍钢**限公司第二建筑公司缴纳的费用，鞍钢公司在本案工程施工的是第三建筑公司，与本案无关联性。鞍钢公司并未在黑龙江省取得施工企业规费的计费标准，无权计取规费。

本院对该组证据的真实性予以确认，但该证据为鞍钢**限公司第二建筑公司为职工缴纳的2010年各项保险费，而本案合同主体为鞍钢公司，工程施工单位签字显示为鞍钢第三建筑工程分公司或鞍钢公司，与鞍钢**限公司第二建筑公司主体并不一致，且工程规费系建筑主管部门根据施工企业的相关情况，经核定计取标准后产生的费用，本组证据费用与规费不属同一概念，数额也不相同，故该组证据与本案无关联性，本院不予采信。

鞍钢公司举示的第三组证据为安全技术措施审批表，编制时间为2009年9月1日，经鞍钢公司工程、技术、安全部门负责人及总工程师、生产副经理审批确认，并附有工程安全技术措施，写明了安全施工主要措施、各分项的安全措施及文明施工措施。旨在证明鞍钢公司在施工中采取了各种安全措施，产生了相关费用。

大**公司、大**公司质证称，对该组证据的真实性有异议，无大**公司、大**公司人员签名。与本案无关联性。

本院认为

本院认为，该组证据系鞍钢公司单方作出，未经大**公司、大**公司认可，本院对第三组证据真实性不予确认。

本院查明的事实与原审判决认定基本一致。

另查明，2012年6月11日，大庆大**限公司更名为大庆大**有限公司。

大**公司与鞍钢公司依据2010年4月14日的补充合同重新签订了建设工程施工合同，但该建设工程施工合同填写的日期仍为2009年9月7日。

2010年7月12日，大**公司、大**公司与鞍钢公司签订的补充协议书中，第四条第1项约定：“因甲方超期招标或付款延迟影响施工日期的，工期顺延”。第五条约定：“对设计不完善、不明确部分或需要变更设计的，甲方应在2个工作日内通知设计单位到现场协调解决，否则工期顺延。甲方赔偿乙方误工工资。”第八条约定：“由于天气及现场原因不具备施工条件的，工期顺延”。

2012年11月9日，原**院委托的鉴定机构大庆彤**有限公司出具补充说明之二中确定：“二、依据《黑龙江省建筑安装工程费用定额》计算数据如下：安全生产措施费合计为623，671.06元，该费用由法院裁定；2、规费合计为1，394，012.77元，该费用由法院裁定。（依据鞍钢提供辽宁省规纲核定标准计取规费合计为898，470.12元）”。

还查明，2010年11月10日，建设单位、施工单位、监理单位对涉案工程材料供应形成了“关于大丰工业园二期工程材料供应的明确说明”，各方代表签字确认。2012年10月24日，建设单位和施工单位在鉴定机构对材料供应事宜再次进行确认，各方代表签字确认。甲供材料经鉴定确认为7，593，659.59元。

大**公司、大**公司在原审提供了其委托审计的咨询合同一份、发票十张、审核报告一份、补充材料通知单十二份。针对综合楼拆除后清理费、水暖维修费，提供了结算审核报告一份、结算书一份、现场签证两页。

鞍钢公司在原审提供多份要求支付工程款、提供材料、急需解决问题的报告、雨休报告、2010年多期关于工程进度的会议纪要等证据。

鞍钢公司在原审提供了窝工期间工资表和考勤表，工资合计为491，860.00元。

鞍钢公司在原审提供了塔筒车间工程“签证5”对应的两份变形增量报告，报告中有车间负责人签字，并写明“情况属实，但人工量请姜总确认”。

鞍钢公司针对大**公司、大**公司使用其材料，提供了统计表及混凝土签证单、借用水泥收据、钢筋收据等证据。

本院认为，大**公司与鞍钢公司于2009年9月7日签订的建设工程施工合同，大**公司与鞍钢公司签订建设工程施工合同及大**公司、大**公司与鞍钢公司于2010年7月12日签订的补充协议书，均为各方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的相关规定，为有效合同，各方应按约定履行。

关于大**公司、大**公司上诉请求部分。

关于违约金15，982，500.00元、履约保证金500，000.00元，是否应当由鞍钢公司承担，及应否返还鞍钢公司的问题。违约金是否由鞍钢公司承担，应审查鞍钢公司是否存在违约行为。原审期间，鞍钢公司举示了“会议纪要”、“现场签证单”、“误工报告”、“雨*报告”等多份证据，上述证据可以看出，大**公司、大**公司在施工过程中存在改变图纸、供料不及时、欠付工程款等延误工期的行为，施工中也存在因下雨影响工期的客观情况。这符合补充协议书中约定的工期顺延的条件。鞍钢公司施工的各项工程陆续于2011年完工，虽迟于建设工程施工合同和补充协议书约定的工程交工日期，但主要系大**公司、大**公司原因造成，故原判决认定鞍钢公司不存在延期交工的违约情形正确，本院对大**公司、大**公司要求鞍钢公司承担违约责任的上诉请求不予支持。

鞍钢公司在合同履行中，无延误工期的违约情形，依据建设施工合同的约定，履约保证金500，000.00元应当退还给鞍钢公司。故原判决认定正确，本院对大**公司、大**公司该项上诉请求不予支持。

关于窝工费491，860.00元是否应当计入工程造价问题。大**公司（担保人）、大**公司（甲方）与鞍钢公司（乙方）签订的补充协议书中约定，因大**公司的原因，工期顺延，应赔偿鞍钢公司误工工资。大**公司确有延误工期的情况，鞍钢公司主张的窝工费应当赔偿。但窝工费的计算，鞍钢公司仅提供了其单方作出的工资表和考勤表，窝工的人数、工种未经大**公司、大**公司确认，亦未向法院举示相关的内业资料，故鞍钢公司自行统计的窝工人数、工种、工资等无证据佐证其准确性，窝工费数额计算依据不足，原判决对窝工费数额确认，依据不足。本院对窝工费491，860.00元不予认定，大**公司、大**公司该项上诉请求应予支持。

关于综合楼基础工程款810，900.00元是否应当计入工程造价，综合楼甲供料113，314.69元、综合楼勘查费25，200.00元、综合楼拆除后清理费43，314.88元、综合楼鉴定交通费1，734.40元是否应当冲减工程造价问题。综合楼工程发生质量问题后，补充协议书对综合楼已建±0以上工程及费用已经约定，由鞍钢公司负责，已建±0以下工程及费用，即基础工程及费用无变化，仍按建设工程合同结算，故大**公司、大**公司应当给付综合楼基础工程的工程款。大**公司上诉称其没有利用地基，这属于对其财产行使权利的范畴，不能因对其财产行使权利方式的改变，而不遵守补充协议书的约定。原判决将综合楼基础工程造价列入工程造价正确，应予维持。综合楼勘查费25，200.00元、综合楼拆除后清理费43，314.88元、综合楼鉴定交通费1734.4元，上述费用均系大**公司、大**公司单方行为产生，综合楼拆除后清理应由鞍钢公司负责，无鞍钢公司未履行清理义务的证据，补充协议书中亦无另行勘查、清理等约定，故原判决由大**公司、大**公司自行负担上述费用并不无当。关于综合楼甲供料113，314.69元的问题。综合楼系鞍钢公司包工包料工程，现有证据不能证实鞍钢公司在大**公司、大**公司处领取了施工材料。故原判决未予支持正确，本院对大**公司、大**公司该项上诉请求不予支持。

关于塔筒车间工程“签证5”对应工程款175，930.05元是否应当计入工程造价的问题。“签证5”为施工中发生的工程量变更，鞍钢公司提供了变形增量报告，报告上有大**公司工作人员的签字确认。大**公司称只有其主管施工的负责人才能对实际工作量进行签字确认。本院认为，大**公司工作人员的签字写明“情况属实”，可以视为大**公司对该工程量变更的认可，施工负责人是否签字，是其内部管理问题，不影响对工程变更事实的认定。且“签证5”工程对应的工程款175，930.05元系经鉴定机构核算，已包含在工程造价中，故原判决认定该笔费用应当给付正确，本院对大**公司、大**公司该项上诉请求不予支持。

关于数控中心南北侧雨排工程款133，731.82元是否应当计入工程造价问题。大**公司、大**公司举示了分包合同等证据，称雨排工程为案外人施工，这与其工作人员在鉴定机构现场勘查记录上签字认可的事实相矛盾。原审对雨排工程鉴定系依据经过各方签字确认的签证单作出，而分包合同等证据系大**公司与案外人签订，无案外人实际施工的充分证据相佐证，其证明力弱于各方签字确认的签证单和现场勘查笔录，故原判决将雨排工程款计入工程造价并无不当。本院对大**公司、大**公司该项上诉请求不予支持。

关于数控中心维修费10，079.95元、水暖维修费7，093.36元是否应当冲减工程造价问题。数控中心维修和水暖维修应由施工方负责，但大**公司另行支付案外人的证据系其单方作出，未举示鞍钢公司不履行维修义务的证据，故原判决认定维修费用由大**公司、大**公司自行负担正确，本院对大**公司、大**公司该项上诉请求不予支持。

关于剩余库存料647，614.03元是否应当冲减工程造价问题。大**公司、大**公司主张剩余工程材料应冲减工程造价，上述材料系大**公司、大**公司采购、保存，现有证据无法证实是鞍钢公司的过错造成材料剩余，故原判决对该款未予认定正确，本院对大**公司、大**公司该项上诉请求不予支持。

关于审计费590，290.90元、一审鉴定费700，000.00元如何承担问题。工程审计为大**公司、大**公司起诉前单方委托，鞍钢公司并未参与，审计依据、结论不具有客观性，原判决认定审计费用由大**公司、大**公司自行承担并无不当。原审对涉案工程进行鉴定，鉴定费700，000.00元。依据《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负责的原则，决定由当事人直接支付……”因该工程存在综合楼质量不合格、设计多次变更、拖欠工程款等情形，工程造价不明确，大**公司、大**公司与鞍钢公司对工程造价均有举证责任，故本院确定鉴定费用双方各自负担50%，即350，000.00元。

关于鞍钢公司上诉请求部分。

关于规费1，394，012.77、安全生产措施费623，671.06元是否应当计入工程造价问题。原审鉴定虽计算出规费、生产措施费，但是否应当计入工程造价由法院裁定。本案涉案工程，鞍钢公司自2009年起施工，2011年陆续完工，属跨年工程。规费的计取，应适用黑龙江省住房和城乡建设厅制订的、分别于2008年1月1日、2010年5月1日施行的《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》、《黑龙江省施工企业规费计取标准》的相关规定。原判决仅依据2010年《黑龙江省施工企业规费计取标准》，属引用不当，应予纠正。上述两份文件均确定，规费应由施工企业提交相关材料，如企业营业执照、资质证书等施工企业自身应具备的材料进行申报。鞍钢公司称因涉案工程未备案，无施工许可证导致无法计取规费，但未提供相关证据证实。鞍钢公司举示了在辽宁省鞍山市社会保险事业管理局缴纳的职工保险票据，但缴纳主体与本案施工主体不一致，本院对该证据未予采信。上述两份文件还规定，只有经核定的规费计取标准，才能作为签订施工合同及工程价款结算的依据。鞍钢公司未取得《黑龙江省施工企业规费计取标准》施工企业规费计取标准，在工程结算时不得计取规费。故原判决依据有误，但处理结果正确，鞍钢公司未取得规费计取标准，对其要求将规费计入工程造价的上诉请求，本院不予支持。

安全生产措施费的计取，应适用黑龙江省住房和城乡建设厅颁布的于2007年1月1日起施行的《黑龙江省建设工程安全生产措施费使用管理办法》的规定，其中第五条规定：“各类工程应经安全机构的安全现场评价，并按工程造价管理机构核定的标准计算……未经现场评价的工程、施工单位不能出具《安全生产措施现场评价表》及《安全生产措施费标准核定表》的，不得计算安全生产措施费……”。而2010年11月2日颁布的《关于调整安全生产措施费的规定》，是对具体费率的进行调整的规定，但其第四条也规定：“工程未申请安全检查现场评价、未经费用标准核定的，不得计取安全生产措施费”。这与《黑龙江省建设工程安全生产措施费使用管理办法》的相关规定一致。故原判决仅依据《关于调整安全生产措施费的规定》不当，但处理结果正确。涉案工程未经现场评价，鞍钢公司不能出具《安全生产措施现场评价表》及《安全生产措施费标准核定表》，对其要求将安全生产措施费计入工程造价的上诉请求，本院不予支持。

关于材料费77，277.00元是否应计入工程造价问题。原审庭审中，大**公司、大**公司对材料费证据中的混凝土签证单、三张借用水泥及一张钢筋的收据的真实性和证明问题均无异议，原判决确认了上述证据的真实性，但因各方对上述材料的价格未形成合意，该材料费未计入工程造价，属认定错误，应予纠正。鞍钢公司提出参照鉴定确定的混凝土、水泥、钢筋单价，结合大**公司、大**公司认可的证据，计算得出混凝土54，370.00元、钢筋298.00元、水泥4，715.00元，共计59，383.00元。在双方无法达成合议时，参照鉴定价格计算比较合理，应予确认。其他材料费票据因大**公司、大**公司不认可，亦无其他证据佐证，对其真实性本院不予认定。故材料费59，383.00元系鞍钢公司实际支出的费用应当计入工程造价，鞍钢公司该项上诉请求，本院部分支持。

关于大**公司、大**公司是否应给付鞍钢公司欠付工程款利息问题。2010年7月12日补充协议书中约定，工程款应经审计确定，如未及时给付工程款应按“已审计应付未付款项金额10%作为违约金支付乙方”。因涉案工程未能完成审计，双方约定的给付违约金的条件未成就，但逾期付款的利息应当给付，依据法律规定，利率应按中**银行同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付，审计确定之日为约定的应付工程价款之日，但审计未完成，故本院确定以鞍钢反诉之日视为工程价款应付之日。原判决认定大**公司不存在迟延给付工程款的事实，对利息部分未予支持，属认定错误，应予纠正。大**公司、大**公司应自鞍钢公司2011年4月14日反诉之日起给付欠付工程款的利息，利率按中**银行同期同类贷款利率计算。

综上，大**公司、大**公司上诉请求中窝工费491，860.00元，不计入工程造价。鞍钢公司上诉请求中部分材料费59，383.00元及欠付工程款的利息，应计入工程造价。大**公司、大**公司应当给付鞍钢公司剩余工程款为：工程造价款（46，672，667.41元）－已付工程款（25，941，876.26元）－甲供材料款（7，593，659.59元）＋材料费（59，383.00元）u003d13，196，514.56元。

原判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但对窝工费等款项认定有误，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更大庆市中级人民法院（2011）庆民三初字第7号民事判决主文第一项为：大庆高新技**安装有限公司于本判决送达之日起十五日内给付鞍钢**限公司欠付工程款13，196，514.56元及利息（自2011年4月14日起至本判决确定给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算），退还履约保证金500，000.00元；

变更大庆市中级人民法院（2011）庆民三初字第7号民事判决主文第二项为：大庆大**有限公司对判项一承担连带给付责任；

变更大庆市中级人民法院（2011）庆民三初字第7号民事判决主文第三项为：驳回大庆大**有限公司、大庆高新技**安装有限公司其他上诉请求；

四、变更大庆市中级人民法院（2011）庆民三初字第7号民事判决主文第四项为：驳回鞍钢**限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费233，013.00元、二审上诉费142，968.00元，由大庆大**有限公司、大庆高新技**安装有限公司负担375，981.00元，一审反诉案件受理费167，344.00元、二审上诉费48，655.52元，由鞍钢**限公司负担106，325.22元，大庆大**有限公司、大庆高新技**安装有限公司负担109，674.30元。鉴定费700，000.00元，由大庆大**有限公司、大庆高新技**安装有限公司负担350，000.00元，鞍钢**限公司负担350，000.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十九日