罗传奇与张**、大庆市万峰综合大市场工程指挥部建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人罗传奇与被上诉人张**、大庆市万峰综合大市场工程指挥部（以下简称万峰指挥部）、原审被告南通大**责任公司（以下简称南**公司）、大庆市萨尔图区人民政府（以下简称萨区政府）建设工程施工合同纠纷一案，大庆**民法院于2013年6月5日作出（2011）庆民一初字第21号民事判决。罗传奇不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗传奇的委托代理人李**，被上诉人张**和其委托代理人鄂年生，被上诉人万峰指挥部的委托代理人谢**，原审被告南**公司的委托代理人孙**和萨区政府的委托代理人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2006年原萨大路工程被拆迁的众个体经营业户自行成立了万**挥部。万**挥部最初与罗传奇达成了建设协议，2007年6月21日，罗传奇以南**公司的名义与万**挥部签订了《建设施工合同》，双方约定万**挥部将萨区万宝大市场商服楼工程发包给南**公司，施工日期从2007年6月21日至2007年10月30日。在此之前，2007年5月10日，罗传奇与张**签订了《建设工程施工合同》，将万宝建材大市场13号楼工程发包给张**，工程内容为“包工包料”，承包范围“扫地出门”，施工日期为“2007年5月15日至2007年10月31日”。工程质量标准为“优良”，合同价款“按图纸实际面积一口价每平米捌佰玖拾元整”，“总造价约陆佰万左右”。罗传奇、南**公司和万**挥部共拨付给张**工程款3，352，839.80元。2010年10月，张**施工完毕，该工程虽未经验收，但已使用。涉案工程经鉴定工程总造价为5，779，224.91元，直接费用为4，841，115.28元。

张**诉称：2007年5月10日，张**和罗传奇、南**公司签订了万峰大市场13号楼《建筑施工合同》，发包方为南**公司，承包方为张**。实际施工后，罗传奇、南**公司更换了13号楼的图纸，致使工程量、工程造价陡然增加，罗传奇、南**公司虽然口头承诺重新签订合同，重新确认工程造价，但并未实际履行，现工程已完工，罗传奇、南**公司仅支付了部分工程款。万峰大市场工程是万**挥部和罗传奇、南**公司合作开发的，该指挥部是原市场工商业主和区政府工作人员组成的临时机构，目的是为了解决萨大路建设项目需异地安置工商业户经营场所，工程的组织发起人、项目申请人、项目受益人均是萨区政府，故萨区政府应当承担连带责任。张**诉至法院，请求：一、由罗传奇、南**公司、万**挥部和萨区政府支付拖欠的建筑工程款本金及利息约5，000，000.00元；二、罗传奇、南**公司、万**挥部和萨区政府互负连带责任；三、由罗传奇、南**公司、万**挥部和萨区政府承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

罗传奇辩称：一、涉案工程是其以南**公司名义承包的工程，这项工程是其承包的1号、4号、12号、13号楼中间的一栋，本案的张**是施工队中一个劳务队的队长，本案与南**公司、万**挥部、萨区政府没有任何关系，其承担本案的责任。二、诉争工程到目前为止还没有交工，没有进行验收，更没有进行结算。工程质量是否合格尚无定论，所以没有办法与张**进行全部结算。三、第一被告罗传奇依据合同约定已经尽到了劳务工资的给付义务，请求法庭驳回张**的诉讼请求，至于给付过程庭审中提供证据证实。

南**公司辩称：一、南**公司自始至终没有在万峰大市场的工程项目上参与过施工，在该案件中所出现的任何关于其公司的印章均不真实，其公司不予认可。二、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条的规定，罗传奇与没有施工资质的个人张**所签订的施工合同是无效合同。三、在本案中应确认工程是否竣工验收这一案件争议焦点，根据《建设工程施工合同解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在本案中张**施工的建设工程未竣工、未验收，未进行结算，并且该工程存在严重质量问题，质量不合格，根据此规定张**请求支付工程款的请求不应予以支持。四、根据《建设工程施工合同解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程为竣工日期。”在本案中，从张**提交的证据上看，没有任何证据能够证明符合以上三种情形中的任何一种，所以在该工程没有进行竣工验收的前提下，请求支付工程款是法律明文规定不予支持情形。五、根据《建设工程施工合同解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”对于张**要求对工程量进行鉴定的情形，南**公司坚决予以反对。

万峰指挥部辩称：本案是罗传奇以南**公司的名义与万峰指挥部签订的建设工程施工合同，合同主体为南**公司与万峰指挥部，至于张**与罗传奇之间是否有建筑施工合同与万峰指挥部没有关系，同时万峰指挥部与南**公司的合同中明确约定不许转包，罗传奇擅自将工程转包给没有施工资格的个人施工，应属无效。而且至今工程没有竣工验收，其请求向其支付工程款的事实依据不足，同时万峰大市场所建的楼房属于业户的回迁楼房，并不是商业用房，也不进行任何买卖与盈利，其请求对13号楼享有优先受偿权，没有事实根据。万峰指挥部在此案中已经向罗传奇和南**公司结清了工程款，没有任何拖欠，不应承担任何责任。

萨区政府辩称：张**的诉讼请求与萨区政府无关，理由如下：第一，万峰指挥部不代表区政府，其行为所产生的相关义务与政府无关。第二，工程合同之间的关系，根据卷宗材料看，第一手工程发包的合同实际上也不是以工程指挥部的名义签订的，而是以万峰综合大市场的一个材料商店与南通大辰建立的合同关系，所以卷宗材料中指挥部也不是施工合同的主体。第三，萨区政府在本工程的施工和建设过程中没有任何过错，对于张**所主张的工程款也不承担任何义务，也没有对张**的工程实施任何侵权行为，所以要求萨区政府与本案的其他当事人承担不同的给付义务于法无据。最后请求法院驳回张**对萨区政府的诉讼请求。

原审法院判决认为，关于合同的效力及各方当事人的责任问题。结合各方提供的证据可以证实本案争议的万峰建材大市场13号楼工程的实际施工人是张**，由于张**与罗传奇均为自然人，均无相关的建设、施工资质，因此，二人签订的《建设工程施工合同》无效。罗传奇和南**公司均认可罗传奇挂靠在南**公司名下，罗传奇虽主张南**公司收取了管理费，但未举出证据证实，且南**公司对此并不予认可，因此，张**要求南**公司承担工程款的连带给付责任，因无事实和法律依据，不予支持。张**主张萨区政府是涉案工程的建设及受益单位，但并未提供充分的证据证实，对于张**请求萨区政府承担责任的主张，不予支持。由于万**挥部作为工程的发包方，万**挥部与罗传奇之间已结算完毕，因此，对于欠付的工程款，万**挥部不应当承担连带责任。关于是否应当按照张**与罗传奇约定的每平方米890.00元的一口价确定工程价款的问题。张**主张每平方米890.00元的造价不能作为最后的结算依据，且图纸发生了变更，应当重新鉴定工程的造价。由于张**与罗传奇签订施工合同时，罗传奇是以其他工程的图纸与原告商谈的价格即每平方米890.00元，待争议的工程施工图纸下发以后，张**发现施工的层数与施工要求的质量与其之前看到的图纸不同，曾与罗传奇方在现场的管理人员罗**进行过协商，罗**对此事予以认可，且也表示结算时再说。由于双方现对涉案工程的造价协商不成，因此，法院依法委托鉴定机关对涉案工程的造价进行了鉴定，涉案工程的总造价为5，779，224.91元，直接费用为4，841，115.28元。由于张**为个人，不具备企业施工资质，因此，其只能主张直接费用4，841，115.28元。关于已付工程款的数额问题。对于南**公司支付工程款1，137，355.00元中，张**不认可孙**取走的11，610.00元，由于该款项的取款人并非张**，因此，该款不应计入南**公司已付给张**的款项中。张**主张给付的工程款为2，227，094.80元，罗传奇和万**挥部主张已给付的数额与张**认可的数额不一致，但并未提交证据证实已付的数额，因此，可以认定罗传奇、南**公司和万**挥部付给张**的工程款为3，352，839.8元。罗传奇应当给付张**的工程款为1，488，275.48元（4，841，115.28元－3，352，839.80元）。由于罗传奇收取了张**交纳的工资保证金50，000.00元，该款应当返还给张**。关于罗**预收的水电费5，000.00元，由于本案工程实行施工队均摊水电费，因此，该费用为张**应当交纳的费用，故不应予以返还。据此判决：一、罗传奇于原审判决生效之日起十日内给付张**工程款1，488，275.48元及利息（以1，488，275.48元为基数，从2010年11月1日起，按照同期银行贷款利息计算至本判决确定的给付之日；二、罗传奇于原审判决生效之日起十日内返还张**所交工资保证金50，000.00元；三、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费46，800.00元、鉴定费50，000.00元，由罗传奇负担。

罗传奇不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：撤销大庆**民法院（2011）庆民一初字第21号民事判决第一项；由张**和万峰指挥部承担一、二审诉讼费用。主要理由为：1.原审认定事实错误。（1）万峰指挥部实际直接拨付工程款2，765，695.80元，不是原审认定的2，227，094.80元。（2）原审对万峰指挥部收取的210，936.00元质量保证金未作认定。（3）原审认定“张**与罗传奇签订合同时，罗传奇以其他工程图纸与张**商谈的价格即每平方米890.00元”错误。2.原审适用法律错误。（1）合同已经约定按每平方米890.00元固定价结算，原审支持了张**申请鉴定的请求，依据鉴定结论认定工程款数额错误。（2）罗传奇与万峰指挥部没有进行工程结算，万峰指挥部所付款项都是直接支付给张**，如有未付的工程款，应由万峰指挥部承担给付责任。

张**辩称：1.原审认定罗传奇和张**作为自然人签订的施工合同无效正确，本案的实际施工人是张**。2.涉案工程是政府安置工程，建设方是萨区政府，罗传奇以南通大辰公司名义与万*指挥部签订的《补充协议》实际是合作开发协议，罗传奇和万*指挥部是合作关系，应由萨区政府承担给付工程款的义务。

万峰指挥部辩称：原审判决正确，万峰指挥部已经与罗传奇就其施工的4栋楼其中包括涉案13号楼的工程款全部给付完毕，可能存在超额支付的情形，不应再承担给付工程款的责任。

罗传奇举示一份证据：罗传奇以南通大辰公司名义与万峰指挥部形成的《往来核对情况统计表》，其中涉及六笔明细，即1.2008年7月31日凭证36号，工程款30，000.00元；2.2008年12月31日凭证13号，工程款144，000.00元；3.2008年12月31日凭证38号，工程款130，000.00元；4.2010年9月29日凭证14号，工程款25，200.00元；5.2010年7月30日凭证10号，工程款21，325.00元；6.2010年7月30日凭证10号，工程款10，000.00元。意在证明原审判决遗漏了万峰指挥部已付张**的工程款360，525.00元。

张**质证意见为：该证据不是新证据，万峰指挥部在原审时提供过，这六项工程款有的是重复计算，有的不是张**签字领取的工程款，因此不予认可。

万峰指挥部质证意见为：该证据不是新证据，这份证据是罗传奇的会计与万峰指挥部的对账往来明细表，一审以前一直在罗传奇手中，原审时万峰指挥部作为证据予以提供，证明罗传奇和万峰指挥部进行了结算，共支付了包括涉案工程13号楼在内的4栋楼工程款共计15，148，595.30元。

本院认为

本院经审查认为，该份证据在原审**指挥部曾举示过，各方当事人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，不属于新的证据。对其意在证明的问题，由于该份《往来核对情况统计表》体现的是罗传奇以南通大辰公司名义与万峰指挥部就其施工的4栋楼的对账情况，该六笔明细的备注中没有张**认可领取款项字样的签字，因此不足以认定该六笔款项系本案诉争且已由张**已领取的工程款。故该份证据无法证明其意在证明的问题。

二审诉讼期间，罗传奇申请调取万峰综合大市场13号楼张**支取材料款、人工费等费用记账凭证，以查明360，525.00元为已付工程款的问题。因张**与罗传奇曾于2011年3月10日就涉案工程13号楼形成一份对账单，虽被张**撕毁，但原审时罗传奇将撕毁的对账单粘贴后作为证据提供法庭，对账单中能够体现出双方对账明细，并体现对万峰指挥部支付的工程款2，227，094.80元没有异议，对账单中亦明确体现不认账的部分款项为360，525.00元。而《往来核对情况统计表》亦体现该六笔明细，佐证无法认定遗漏了相应的工程款。因此，罗传奇申请调取证据的依据不足，对该项请求不予准许。

张**举示了五份证据：证据1.大庆网2009年9月19日关于“萨大路改造工程昨日全线竣工通车”报道；证据2.北京青年报2004年8月9日关于“大庆扩建公路纠纷：拆迁户集体抵制多人被拘”报道；证据3.录音一份；证据4.（2011）黑民终字第101号民事判决书；证据5.万峰综合大市场三层商服13号楼认购书一份。以上5份证据意在证明涉案工程是政府安置工程，应由萨区政府承担给付工程款的责任。

本院经审查认为，张**举示的5份证据均意在证明应由萨区政府承担连带给付责任，但由于张**没有上诉，该项请求不属于二审审理范围，故本院对其举示的5份证据不予认定。

本院经审理确认原审法院判决认定的基本事实。

另查明：罗传奇主张张**曾自认收到万峰指挥部工程款2，765，695.80元，但双方于2011年3月10日形成的对账单明确记载张**收到万峰指挥部分别于2008年、2009年和2010年支付的工程款共计2，227，094.80元，罗传奇亦未举示出相关证据否认对账单中的该笔数额。另，罗传奇没有举示万峰指挥部与其工程款结算时扣除其质保金210，936.00元的相关证据，原审庭审时亦没有提及过此笔费用。

本院认为，因张**与罗传奇均为自然人，均不具备建设施工资质，其签订的《建设工程施工合同》违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同。

关于涉案工程应否进行鉴定的问题。张**与罗传奇虽在合同中约定了每平方米890.00元的造价，原审依据张**提供的证据即张**与罗**（罗传奇委派在施工现场的管理人员）的电话录音，认定双方在签订合同时没有图纸，系借用其他工程的图纸并无不当。由于实际施工中因设计变更导致施工楼层、施工质量和工程量发生较大变化，罗传奇虽主张工程未发生重大变更，不存在拿其他图纸签订施工合同的事实，但未提供充分证据。因此，原审依法委托鉴定机关对涉案工程的造价进行鉴定并无不当，罗传奇的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。

关于万峰指挥部应否承担连带给付责任的问题。罗传奇以南通大辰公司名义与万峰指挥部签订了《建设工程施工合同》，万峰指挥部作为工程的发包方，已经与罗传奇就其施工的4栋楼进行了结算，形成《往来核对情况统计表》，其中包括涉案的13号楼，并已就罗传奇施工的4栋楼工程款全部给付完毕。依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，......发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，对于欠付实际施工人张**的工程款，万峰指挥部不应承担连带给付责任。原审对此判决并无不当，罗传奇的该项上诉请求不予支持。

关于已付工程款的数额问题。双方对账认可的万峰指挥部已付工程款数额为2，227，094.80元，罗传奇二审时提交的《往来核对情况统计表》系南**公司与万峰指挥部就罗传奇以南**公司名义施工的4栋楼工程进行的对账，亦无法体现遗漏了已付张**的工程款，罗传奇申请调取证据的依据不足。其主张张**自认收到万峰指挥部的工程款2，765，695.80元，并未提供相应证据。原审对此认定并无不当。另，罗传奇没有举示万峰指挥部扣除其210，936.00元质保金的证据，且原审时未提及此笔费用，故罗传奇该项上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18，194.48元，由罗传奇负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月四日