黑龙江**有限公司与鞍山市**有限公司、原审被告黑龙**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黑龙江**有限公司（以下简称国**司）因与被上诉人鞍山恒**限公司（以下简称恒**司）、原审被告黑龙**有限公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，双鸭**民法院于2007年1月30日作出（2006）双民商初字第44号民事判决，驳回恒**司的诉讼请求。煜公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2007年11月15日作出（2007）黑民一终字第162号民事判决，驳回上诉，维持原判。恒**司不服，向最**法院申诉，最**法院于2010年3月30日作出（2009）民申字第1845号民事裁定书，指令本院再审。本院于2011年4月1日作出（2010）黑监民再字第43号民事裁定书，撤销一、二审判决，发回原审法院重审。原审法院于2013年12月12日作出（2011）双民初字第6号民事判决。国**司不服该判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国**司的委托代理人何**、刘*，被上诉人恒**司的委托代理人兰**、刘**，原审被告建**司的委托代理人于艾*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：双鸭山**限公司（以下简称安**公司）于2001年9月、2002年4月先后两次就双鸭山市煤气管网工程对外招标，辽宁**工程公司（以下简称鞍**公司）两次中标，标价分别为1，353，602.00元、2，497，331.00元。安**公司与鞍**公司于2001年10月1日、2002年6月20日分别按中标价签订了建设工程施工合同。双方约定，施工内容为土石方工程、庭院管网及户内设施安装、管网安装、承包方式为包工包料。工程质量须达到国家或专业质量检验评定标准的合格条件。达不到约定质量标准，返修为优质工程。工程质保期为一年，保修期为三年。一期施工范围为花园、电大，工期为2001年10月5日至同年12月18日。二期施工范围为文南小区、环卫小区、东辰小区、体育场东，工期为125天。如发生工程量增减，按实际工程量做预算处理…，…。上述工程鞍**公司施工后，由安**公司接收并投入使用。此外，鞍**公司按照安**公司的要求对三合园、春城小区进行了煤气管网安装的施工。

安**公司于1999年成立。2002年12月19日，该公司在工商行政管理局重新登记为双鸭**限公司（以下简称安**司）。后分立出双鸭**限公司煤气公司，负责安装后煤气工程的营运工作，亦称双鸭**限公司煤气分公司，该公司未进行工商登记。

2004年11月6日，双鸭山市审计局根据市政府的指示，对安**司提供的管网工程竣工决算资料进行了审计。同年12月7日，作出了双**（2004）审计决定书，该决定对于报送的鞍**公司工程款5，573，307.00元，核减不合理工程造价221，438.00元，确定鞍**公司施工工程价款为5，351，869.00元。2004年8月，鞍**公司被注销，其权利义务由恒**司承继。

2004年12月，双鸭山市**资有限公司（下称大**司）经双鸭山市人民政府授权，处置安通煤气分公司的资产使用权和特许经营权。大**司与中国黑龙**限责任公司（下称亚**司）签订了双鸭山市管道煤气特许经营协议。协议的主要内容为：安通分公司的资产，大**司具有所有权。亚**司通过偿债、投资和上交资产使用费取得特许经营权和煤气管网的使用权、维护权、收益权。对于原安通煤气分公司的经营性债务，由亚**司偿还（诉争工程款亦作为经营性债务移交）。特许经营期限为30年。2005年3月10日，亚**司投资开办了国**司履行特许经营协议。国**司成立后，鞍**公司按照国**司的要求施工了益寿小区的煤气管网工程，工程竣工后，双方未进行决算。至今，安**公司及国**司共给付恒**司工程款4，625，111.10元。

2007年5月8日，双鸭山市人民政府与建**司签订了产权转让协议，约定建**司受让安**公司的100%股权。安**司原有的债权、债务均由建**司收购后的安**司承继。

诉讼期间，国**司提出了鉴定申请，请求对恒**司施工质量进行鉴定，被双鸭**鉴定中心退鉴。

恒**司诉称，2001年10月1日、2002年6月30日，鞍**公司与安**司签订煤气管网工程施工合同，并在合同外完成部分工程。2004年11月末，双方进行决算后的价款为5，573，307.00元，并报政府审计部门进行审计。恒**司为配合审计，将决算资料交安**司报审计局，审计后的工程价款为5，351，869.00元，扣除已付款，尚欠726，757.90元。恒**司又依国**司要求，对益寿山等工程进行施工，工程款为119，360.61元。请求判令国**司给付846，018.51元，并按银行贷款利率计息，建**司对726，757.90元欠款及利息承担连带责任。

被上诉人辩称

国**司辩称，恒**司未提供结算工程款的依据，审计结论不能作为确定工程款的依据。恒**司主张的119，360.61元工程款是其单方结算的，不应合并审理。该公司施工的中标工程质量不合格，因此，提起反诉，请求判令恒**司对工程进行返修，达到质量优良，并承担返修费用。

建**司辩称，恒**司与安**公司是在2001年10月1日和2002年6月30日签订的建设工程施工合同，而建**司收购的安**公司是2002年12月19日成立，上述两企业无任何关系。该工程至今没有进行最终结算，施工方无权索要工程款。

反诉被告恒**司辩称，恒**司与国**司之间不存在合同关系。国**司只是购买了原安**公司的资产特许经营权，不是合同的主体，不享有合同权利和义务，其不具备反诉的主体资格。该工程于2004年11月竣工投入使用，当时的安**公司和国**司均未向恒**司提出任何要求，现其请求已经超过诉讼时效。

原审法院判决认为，鞍**公司与安**公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。鞍**公司已经按照约定完成了施工义务，安**公司应当支付工程款。由于安**公司重新登记后，该煤气公司被分立到安通煤气分公司，而安通煤气分公司的资产使用权和特许经营权被大地公司处置给亚**司，亚**司开办了国**司履行特许经营协议。根据该协议，诉争工程款已作为原安通煤气分公司的经营性债务转移于国**司。并且，国**司在经营期间，也向鞍**公司支付了部分工程款。鞍**公司作为债权人应当知道该笔债务已经转移的事实，其并未提出异议，应认定债务转移成立。恒**司承继了鞍**公司的权利、义务，其有权主张诉争工程款。该工程款应由转移后的债务人国**司给付。鞍**公司主张建**司承担连带责任的请求，缺乏法律依据，不予支持。由于审计局的工程决算资料是安**司报送，应视为其对决算价款的认同。恒**司提出以审计核减后的价款确定工程款，依据充分（5，351，869.00元扣减已付款4，625，111.10元后，尚欠726，757.90元），其要求自审计决定作出之日起，按照银行贷款利率计息的请求，符合法律规定，应予支持。

恒**司按照国**司的要求完成的对益寿山等进行施工的工程，双方没有进行决算，恒**司仅根据自己单方结算的价款主张工程款，证据不足，应不予确认。恒**司提出的其他请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

恒**司施工的工程，已实际交付使用多年。国**司主张施工质量不合格，无充分证据证实，其反诉主张恒**司应该对该工程进行返修的请求，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、国**司于本判决发生法律效力后十日内给付恒**司工程款726，757.90元，自2004年12月8日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，至本判决确定的自动履行期的最后一日；二、驳回恒**司主张由国**司给付工程款119，360.61元的诉讼请求；三、驳回恒**司主张由建**司对国**司所欠工程款726，757.90元承担连带责任的诉讼请求；四、驳回国**司的反诉请求。案件受理费12，260.19元，由国**司负担11.067.58元，恒**司负担1，192.61元。反诉案件受理费11，800.00元，由反诉原告国**司负担。

国**司向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一、四项，改判驳回恒**司的诉讼请求，支持国**司的反诉请求并对恒**司施工的质量是否合格及修复费用进行鉴定。主要理由是：（一）原审判决违反法定程序，应撤销原判。1.原审法院委托鉴定期间，国**司既没有接到补充证据的通知，也没有收到鉴定被退回的通知，原审法院剥夺了国**司申请法院采集鉴定材料和申请重新委托鉴定机构的诉讼权利。2.原审法院已经对同一事实、同一的鉴定材料，其他案件的煤气管网工程质量问题，委托其他鉴定机构作出了质量鉴定。因此，国**司认为名宣司法鉴定中心拖延鉴定及退鉴是违法的。3.原审法院未经开庭审理就作出驳回反诉请求的判决，违反法定程序。（二）原审判决认定事实错误，应予撤销。1.审计结论既不是当事人之间约定的工程款结算依据，也不是法定的结算依据。一审判决依据审计结论来证明合同双方结算了工程款，没有合同依据和法律依据。2.本案两份合同是通过招投标方式订立的，工程价款为固定价格，恒**司实际得到的工程款已经超出合同约定的数额，其请求再行给付工程款没有依据。3.恒**司应提供证据证明诉讼请求726，757.90元是如何计算的。（三）恒**司应承担工程质量责任。国**司原审中已经举示证据证明恒**司施工的工程质量不合格，给国**司造成巨大的经济损失和安全隐患。燃气管道工程系基础设施工程现正在保修期内。依据《建筑工程质量管理条例》第四十条、四十一条规定，在保修期内发生质量问题，施工单位应当承担保修义务。二审庭审中增加上诉理由：1.原审庭审中恒**司明确表示不同意将安**司的债务转移给国**司，要求建**司承担责任，而原审判决安**司承担责任不当。2.恒**司原审中提供的竣工验收证据，只有三合园小区是原件，其主张工程均经过竣工验收，证据不足。3.恒**司承认有716户没有施工，决算时不包含该部分价款，但未提供证据，但原审法院却要求国**司承担举证责任是错误的。

被上诉人恒**司答辩称，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。1.国**司要求对工程质量进行鉴定，纯系滥用诉权。涉案工程在2004年就投入使用，现在要求对工程质量是否合格进行鉴定不应支持。2.国**司是承债受让国**司的全部实物资产和特许经营权，无抗辩权。3.在上诉人拒绝出具决算资料的情况下，审计局的工程决算资料中发包方报送的工程决算数额就应为工程决算价款。该资料明确了工程决算价格为5，573，307.00元。4.国**司在庭审中出具的自己财务帐中明确记载欠鞍**公司89万元，说明国**司向双鸭山市政府承诺购买的资产扣除的是89万余元，更说明恒**司要求的数额比实际欠款数额少。5.关于国**司要求承担保修义务问题。合同约定的工程保修期早已超过，上诉人在使用8年后要求承担保修义务不可能得到支持。针对国**司二审增加的上诉理由答辩称，其原审中明确表示不同意债务由安**司转移给国**司，但要求国**司和建**司共同承担责任；恒**司的竣工资料虽有部分是复印件，但工程竣工验收是事实；恒**司承认716户没有施工，并未主张该部分工程款。

二审庭审中**公司提供了两份证据：1.黑**建设厅《关于双鸭山市煤气管道质量管理相关事项的批复》，该批复意见为双鸭山市燃气管道工程系基础设施工程，其工程质量管理，应依据《建设工程质量管理条例》规定执行。国**司欲证明恒**司作为承包人应在合理使用寿命内对基础工程承担民事责任。2.双鸭山市天威司法鉴定所的鉴定报告。欲证明原审法院曾对相同的事实、相同的鉴定申请和鉴定材料，对其他案件的煤气管网工程质量问题作出了鉴定，名宣司法鉴定中心在本案中拖延鉴定及退鉴的行为违法。恒**司质证称建设厅的批复不是规范性文件，不具有法律效力，鉴定报告与本案无关。本院经审查认为，该燃气管道工程系基础设施工程，承包方应在设计合理使用年限内承担责任，但承发包双方在合同中明确约定工程质保期为一年、保修期为三年，现工程交付使用已经超过双方约定的保修期。故两份证据欲证明的问题与本案无关，本院不予采信。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

另查明如下事实：

1.2002年11月13日，省国资委同意组建双鸭山**限公司，性质为国有独资。

2.安**司整体资产出售项目评估报告书中显示鞍**公司工程款账面价值为937，816.83元，评估价值为937，816.83元。

3.本案本院再审期间，曾到双鸭山市审计局进行调查，该局工作人员表示审计后作出决算明细表，决算资料退回原单位，明细表上的报审金额就是决算金额。该调查笔录业经二审质证，各方当事人对该笔录真实性未持异议。

4.2013年10月31日，名宣司法鉴定中心出具退鉴函，主要内容为根据恒**司竣工验收证书，工程已经通过验收，在国**司无法提交图纸、隐蔽工程记录、材质检验报告等材料的情况下，没有依据判明如存在质量问题属于设计错误、材料瑕疵或是施工所致等理由退鉴。退鉴后原审法院未组织当事人质证。

本院认为

本院认为，安**公司与鞍**公司签订的两份《建设工程施工合同》，原审判决认定合法有效正确，本院予以确认。国**司作为本案煤气管网安装施工合同的权利义务承受人，其作为给付恒**司工程款的义务主体不持异议，仅抗辩恒**司未提供结算资料原件，审计结论不能作为给付工程款的依据及该工程存在质量问题主张恒**司承担返修责任。

关于审计结论能否作为恒**司主张工程款的依据问题。恒**司主张工程款，应当提供工程决算材料或其他足以证明其主张的事实客观存在的证据。恒**司对其不持有决算资料原件的原因已作出合理解释，提供了双审决（2004）审计决定书等审计文件，按照审减后数额请求给付工程款，扣减已取得工程款4，625，111.10元，主张尚欠其工程款为726，757.90元。安**司作为国有独资公司对外发包工程，工程竣工后向审计机关提供工程结算材料；双鸭山市审计局依据安**司送审的结算资料，经审计审减后的工程价款为5，351，869.00元。双鸭山市审计局作出的决算明细表载明报送审计金额5，573，307.00元，应为承发包双方结算金额。承发包双方虽未在合同中约定以审计结论为结算依据，但审计结论是在安**司提供的承发包双方结算材料的基础上作出的，现恒**司认可审计结论确定的数额且该数额较报审数额有所核减，故恒**司据此主张工程款证据充分，本院予以支持。国**司以恒**司未提供工程款数额来源证据为由提出上诉，其理由显属不能成立。国**司承继安**司的权利，其应当持有双方结算的证据。现国**司主张未施工的716户工程款包含在审计结论中，应由其提供证据证明。两份合同虽约定工程价款为固定价格，但还约定如发生设计变更或工程量增减另行计取。因此，双方基于工程发生设计变更或工程量增加结算得出的工程造价超过合同约定的固定价格符合合同约定，且安**司和国**司实际付款金额已超过固定价格，故国**司关于工程为固定价格不应再行给付工程款的理由不能成立，不予支持。

原审庭审中恒**司不同意安**司的债务转移至国**司，但明确要求国**司承担责任。原审判决依据国**司承继了安**司债务的事实，判决其承担责任并无不当。

关于国**司主张恒**司承担返修责任及是否程序违法问题。国**司在本案发回重审后对工程质量问题提出反诉，提供的《关于原煤气公司债务问题的调查报告》及《关于监理公司对地下管线保湿防腐处理未予认证的情况说明》不能证明其主张成立。诉争工程虽属基础设施工程，应当由施工方在合理使用年限中承担保修义务，但双方在合同中明确约定保修期为三年，工程已经实际交付使用多年，早已超过合同约定的保修期，现国**司申请对工程是否合格进行鉴定缺乏事实和法律依据。据此，原审法院对鉴定机构的退鉴意见未组织当事人质证并未损害国**司的利益。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11，067.58元，由黑龙江**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二日