河南**限公司与七台河运**责任公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称华**司）、七台河**责任公司（以下简称运**司）建设工程施工合同纠纷一案，七台河市**法院（以下简称七台河中院）于2013年12月2日作出（2012）七民初字第3号民事判决。华**司、运**司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人刁**、柴*新；上诉人运**司的委托代理人金**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定：华**司分别于2010年5月12日、2010年6月13日、2010年8月13日与运**司签订运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场建设工程施工合同四份，运**司将运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场的建设工程发包给华**司进行建设施工。上述四份建设工程施工合同均分为协议书、通用条款、专用条款三部分。运通物流综合楼建设工程施工合同中的协议书条款约定：工程承包范围包括土建、水、暖、电、消防；合同工期从2010年5月12日开工至2010年8月22日竣工；工程质量标准为合格工程；合同价款为14，848，669.00元。该合同中的通用条款约定：质量保证金是用于承包人对工程质量的担保，承包人未依据约定及有关法律、法规的规定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的各项支出；除专用条款中另有约定外，质量保证金为合同价款的5%，发包方将依据该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留；工程竣工验收合格满2年后的28天内，发包人应当将剩余的质量保证金和利息返还给承包人，剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人依据合同约定应当承担的质量保修责任。该合同中的专用条款约定：合同价款的确定方式为采用固定价格按房产局测绘面积每平方米1，100.00元；质量保证金按通用条款的规定，为合同价款的5%。运通物流2#A批发市场建设工程施工合同中的协议书条款约定：工程承包范围包括土建、水、暖、电、消防；合同工期从2010年6月13日开工至2010年9月23日竣工；工程质量标准为合格工程；合同价款为4，930，000.00元。该合同中的通用条款约定：质量保证金是用于承包人对工程质量的担保，承包人未依据约定及有关法律、法规的规定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的各项支出；除专用条款中另有约定外，质量保证金为合同价款的5%，发包方将依据该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留；工程竣工验收合格满2年后的28天内，发包人应当将剩余的质量保证金和利息返还给承包人，剩余质量保证金的返还，并不能解除承包人依据合同约定应当承担的质量保修责任。该合同中的专用条款约定：合同价款的确定方式为采用固定价格按房产局测绘面积每平方米650.00元；质量保证金按通用条款的规定，为合同价款的5%。运通物流l#A批发市场建设工程施工合同中的协议书条款约定：工程承包范围包括土建、水、暖、电、消防；合同工期从2010年6月28日开工至2010年9月10日竣工；工程质量标准为合格工程；合同价款为2，563，255.50元。该合同中通用条款、专用条款约定的内容与运通物流2#A批发市场建设工程施工合同中通用条款、专用条款约定的内容相同。运通物流1#B批发市场建设工程施工合同中的协议书条款约定：工程承包范围、包括土建、水、暖、电、消防；工程质量标准为合格工程；合同价款为743，631.24元。该合同中通用条款、专用条款约定的内容与运通物流2#A批发市场建设工程施工合同中通用条款、专用条款约定的内容相同。华**司与运**司签订建设工程施工合同后，华**司对合同约定的建设工程进行施工。

双方当事人于2010年8月8日签订房地产抵付工程款合同及抵押付工程款明细，约定：华**司（乙方）施工建设的运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场，因运**司（甲方）不能依据施工合同约定的期限给付工程款，运**司（甲方）同意以建设项目中的房产抵付华**司（乙方）的工程款。该房产抵付工程款合同中的抵付工程款数额及抵付工程款房屋的具体位置、面积、价格、交付日期等需要填写部分均为未填写的空白。

双方当事人于2010年10月22日签订工程使用合同书，约定：1.华**司（乙方）承建的运通物流工程项目已经竣工，但未经双方及相关部门验收，该工程暂不向运**司（甲方）移交，由华**司（乙方）占有和管理；2.本合同签订之日起，华**司（乙方）同意运**司（甲方）对该工程的综合楼北侧1楼、2楼、3楼、4楼、1#A、1#B、2#A库房、综合楼地下室用于租赁经营；3.运**司（甲方）租赁上述房屋所获得的租金收益由华**司（乙方）直接收取，以抵付工程款；4.本合同签订之日起，运**司（甲方）向华**司（乙方）支付2，000，000.00元工程款。5.运**司（甲方）于2010年12月12日前付清全部工程款，若运**司（甲方）在付款期限届满后不能付清全部工程款，则运**司（甲方）应当依据月利率4%的标准，支付拖欠工程款的利息，并以每平方米2，000.00元的价格将运通物流综合楼1楼、2楼、3楼抵偿给华**司（乙方），不足部分由运**司（甲方）以现金偿付。

2010年10月26日华**司与运**司及本案争议工程的监理单位七台河市和兴建设工程监理有限公司三方共同签订运通物流综合楼、1#A、1#B、2#A库房工程竣工移交使用证书，上述竣工移交使用证书记载：华**司施工的运通物流综合楼、1#A、1#B、2#A库房工程已经按施工合同的要求完成，并验收合格，从即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。2010年11月2日华**司与运**司签订运通物流综合楼、1#A、1#B、2#A库房工程竣工移交证书，上述竣工移交证书记载：华**司施工的运通物流综合楼、1#A、1#B、2#A库房工程已经按施工合同的要求完成，并验收合格，从即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。运通物流1#A、1#B、2#A批发市场与运通物流1#A、1#B、2#A库房为同一标的物的不同名称。

2010年12月3日华**司与运**司针对华**司施工的工程进行结算，并签订运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场与外网化粪池等土建项目工程结算书，双方当事人确定华**司承包运**司建设工程的总造价为24，250，000.00元，双方当事人在工程结算书中注明建设工程总造价不包括电照工程造价。

运**司自2010年6月1日至2010年12月12日前给付华**司10，157，373.00元工程款，自2011年1月年24日至2011年1月28日前给付3，295，000.00元工程款，自2011年12月8日至2012年1月5日前给付4，065，000.00元工程款，运**司累计分48次给付运**司17，517，373.00元工程款。

华**司原审诉称：运**司将运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场的建筑安装工程发包给华**司进行施工，并分别于2010年5月12日、2010年6月13日、2010年8月13日与华**司签订建设工程施工合同，合同约定：1.施工内容包括土建、水、暖、电、消防等；2.工程实行一口价封顶，不随材料价格波动而变化，其中运通物流综合楼工程价款为14，848，669.00元，1#A批发市场工程价款为2，563，255.50元，1#B批发市场工程价款为743，631.24元，2#A批发市场工程价款为4，930，000.00元，工程总价款合计为23，085，555.74元；3.工程从2010年5月12日开始施工至2010年10月23日竣工，质量达到合格。

合同签订后，华**司依据合同约定进行施工建设与安装，并在实际施工过程中依据运**司的要求增加水泵房、化粪池等工程。工程按期竣工后，华**司向运**司递交单位工程竣工验收报告，运**司经过验收后认为工程合格，接收了全部工程并给华**司出具竣工移交使用证书。2010年12月3日双方当事人经过结算，华**司施工安装的运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场的各项工程实际总造价为24，250，000.00元。运**司在华**司施工期间及工程竣工后至2010年年末，累计给付华**司工程款11，517，373.00元，运**司又分别于2011年1月末之前、2012年1月末之前二次给付华**司工程款6，000，000.00元，运**司累计给付华**司工程款17，517，373.00元，现尚欠华**司工程款6，732，627.00元。

双方当事人为解决拖欠工程款事宜于2010年10月22日签订工程使用合同书，约定运**司于2010年10月22日合同生效之日起50日内付清全部工程款，若运**司在给付期限届满时仍拖欠工程款，则依据月利率4%的标准向华**司支付利息。该合同签订后，华**司未按期给付拖欠的工程款6，732，627.00元。现华**司依据法律规定提起诉讼，请求法院依法判令：1.运**司立即给付拖欠的工程款6，732，627.00元；2.运**司依据约定承担利息6，512，839.22元；3.本案的诉讼费用由运**司承担。华**司在庭审中变更诉讼请求，请求法院依法判令：1.如果运**司仍不能履行给付工程款的义务，依据以房屋抵付工程款协议，运**司应当以房屋抵付工程款及利息；2.如果法院不支持华**司的第一项诉讼请求，则要求运**司立即给付拖欠的工程款及利息。庭审结束后，华**司向法院递交增加利息申请书，要求运**司给付从2012年6月1日至判决生效之日的利息。

被上诉人辩称

运**司原审辩称：一、双方当事人之间签订的建设工程施工合同第三条约定，最后以房产局的测绘面积为准。双方当事人进行结算时的测绘面积有误，因此华**司依据错误的测绘结论计算出6，732，627.00元的工程款必然是错误的，运**司对该数额不予认可。而且华**司未给运**司出具税务发票的工程款数额为1，400，000.00元，另外华**司还应当给付给运**司保修费1，200，000.00元。因此华**司要求运**司给付6，732，627.00元工程款的诉讼请求不能成立。二、双方当事人之间签订的建设工程施工合同约定的利率标准是同期同类银行贷款利率，而华**司主张的6，512，839.22元利息是依据工程使用合同约定的月利率4%计算的。依据约定利率标准最高不能超过银行同期同类贷款利率4倍的法律规定，超出银行同期同类贷款利率4倍的部分不受法律保护。而且华**司主张利息的性质是违约金，法律规定违约金应当与实际损失相当，法院对于约定过高的违约金有权进行调整。三、华**司在施工过程中未依据设计图纸进行施工，擅自改变施工方案，而且施工的工程存在多方面的问题，华**司属于违约在先，因此运**司享有拒付工程款的法定抗辩权。四、2010年1月21日运**司针对华**司的违约行为提出33项质量问题的整改要求，华**司并未对运**司提出的整改要求进行解决。华**司的违约行为，使运**司的工程不能投入使用，失去正常的使用功能，给运**司造成直接损失和间接损失。运**司要求华**司承担违约责任，赔偿运**司的损失。五、双方当事人于2010年8月8日签订的房屋抵付工程款合同对标的物的数量、价款约定的不够明确，缺少合同应当具备的要件，致使该合同无法实际履行，而且该合同也未实际履行。现华**司主张以房屋抵付工程款，与其主张运**司给付工程款及利息是相互矛盾的，不应当得到支持。

原审判决认为：双方当事人分别于2010年5月12日、2010年6月13日、2010年8月13日签订的运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法具有法律效力。

关于本案争议的建设工程是否交付使用的问题。双方当事人之间签订建设工程施工合同后，华**司针对合同约定的建设工程进行施工，并在合同约定的建设工程竣工后的2012年10月26日与运**司及建设工程的监理单位七台河市和兴建设工程监理有跟公司签订运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场工程竣工移交使用证书。华**司于2010年11月2日与运**司签订运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场工程竣工移交证书，上述竣工移交使用证书及竣工移交证书已经明确华**司施工的运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场工程按施工合同的要求完成，并验收合格，从即日起该工程给作为建设单位的运**司管理，并进入保修期。运**司在上述竣工移交使用证书及竣工移交证书中的签字盖章行为，既是对华**司施工的建设工程质量的认可，也是同意接收华**司施工的建设工程。运**司在诉讼中主张华**司施工的建设工程未全部移交，但未能提供证据证实该项诉讼主张，故应当认定华**司施工的建设工程已经于2010年11月2日交付给运**司。

关于华**司施工的建设工程的价款如何确定的问题。双方当事人之间签订的四份建设工程施工合同中的协议书条款约定合同总价款累计为23，085，555.74元，该四份建设工程施工合同中的专用条款约定合同价款的确定方式为采用固定价格按房产局测绘面积每平方米650.00元、1，100.00元。由于华**司施工的建设工程竣工后，双方当事人在工程移交后签订的工程结算书已经确定工程总造价为24，250，000.00元，故本案华**司施工的建设工程价款应当依据双方当事人之间签订的工程结算书，确定为24，250，000.00元。双方当事人均认可运**司已经给付华**司17，517，373.00元工程款，故运**司应当承担继续履行给付剩余6，732，627.00元工程款的义务。

关于华**司是否应当给付运**司1，200，000.00元质量保证金的问题。双方当事人之间签订的运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场建设工程施工合同中的通用条款、专用条款均约定运**司可以依据合同价款5%的比例，从每次应当给付华**司的工程款中扣留质量保证金，还约定工程竣工验收合格满2年后的28天内，运**司应当将剩余的质量保证金和利息返还给华**司。本案运**司在给付华**司工程款时未依据合同约定扣留质量保证金，基于华**司施工的运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场工程从2010年11月2日交付给运**司使用至今已经满2年的事实，且运**司已经在竣工移交使用证书及竣工移交证书中签字盖章，对华**司施工的工程质量予以认可，故运**司主张华**司应当给付质量保证金，无事实和法律依据，依法不予支持。

关于运**司如何承担迟延给付工程款的违约责任问题。双方当事人于2010年10月22日签订的工程使用合同中约定运**司给付华**司工程款的期限至2010年12月12日，并约定运**司在期限届满时不能给付全部工程款，则依据月利率4%的标准承担逾期付款利息。双方当事人之间约定违约方依据月利率4%的标准承担逾期付款利息，其实质为当事人之间约定的违约金及违约金的计算方式。依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，从平衡双方当事人利益的角度考虑，酌定运**司依据中**银行同期同类贷款利率1.3倍的标准承担迟延付款违约金较为适宜。运**司从2010年12月12日至2011年1月24日拖欠华**司工程款的数额为14，092，627.00元，迟延付款违约金为126，260.03元{14，092，627.00元×（5.85%×1.3倍÷365天×43天}；从2011年1月25至2011年12月25日拖欠工程款的数额为10，797，627.00元，迟延付款违约金为856，732.54元{10，797，627.00元×（6.65%×l.3倍÷365天）×335天}；从2011年12月26日起至2013年11月30日拖欠工程款的数额为6，732，627.00元，迟延付款违约金为1，124，205.76元{6，732，627.00元×（6.65%×1.3÷365天）×705天）}，以上违约金合计为2，107，198.33元。但依据双方当事人之间签订的建设施工合同的约定，运**司有权依据合同价款5%的标准在2年期间内留存华**司工程款作为质量保证金，并在留存期限届满后将剩余的质量保证金及利息返还给华**司。该质量保证金数额依据双方当事人最终结算的24，250，000.00元工程价款计算为1，212，500.00元，故运**司在2年期间内不应当承担留存华**司1，212，500.00元质量保证金的迟延付款违约金，其应当依据银行同期存款利率的标准承担留存1，212，500.00元质量保证金2年期间的利息。运通不应当承担迟延付款违约金数额与其应当承担的利息互相冲抵后为100，186.55{1，212，500.00元×（5.85%×1.3倍-4.40%）÷365天）×43天＋121，250，000.00元×6.65%×1.3倍-4.40%）÷365天}×678天，该款应当在2，107，198.33元迟延付款违约金中予以扣除。

关于华**司以房屋抵付工程款的主张是否应当予以支持的问题。双方当事人于2010年8月8日签订的房地产抵付工程款合同及抵付工程款房屋明细中未约定抵付工程款房屋的具体面积及价格，且签订该协议时华**司施工的建设工程未竣工验收。双方当事人于2010年10月22日签订的工程使用合同中有以每平方米2，000.00元的价格将运通物流综合楼北侧1楼、2楼、3楼抵付工程款的约定，但由于本案争议工程未办理产权登记手续，合同中约定抵付工程款的房屋是否存在其他权利，尚不明晰，且双方当事人在签订工程使用合同时针对该建设工程未进行结算，故华**司主张以房屋抵付工程款，无法律依据，依法不予支持。

关于运**司主张因建设工程存在质量问题，华**司应当赔偿运**司的直接损失和间接损失是否应当予以支持的问题。基于华**司施工的建设工程已经交付给运**司，本案争议工程已经进入保修期的事实，且运**司提供的证明建设工程存在质量问题的证据不充分，亦未提供存在损失的证据，故对运**司的该项主张不予支持。综上，判决如下：

一、运**司给付华**司工程款6，732，627.00元；

二、运**司给付华**司逾期给付工程款的违约金2，007，011.78元；

三、驳回华**司的其他诉讼请求。

上述有给付义务的款项于本判决生效之日起十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费101，273.00元，运**司承担72，977.47元，华**司承担28，295.53元。

上诉人华**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，维持第一项；依法改判运**司按照双方约定4%月息标准支付利息10，196，331.04元。本案一、二审诉讼费用由运通司承担。主要理由为：华**司与运**司2010年10月22日签订的工程使用合同明确约定，运**司给付工程款的期限届满时不能给付全部工程款，按月利4%标准承担逾期付款利息。原审将双方利息约定认定为违约金的计算方式无依据。运**司长期拖欠工程款给华**司造成了巨大的经济损失，月利4%标准支付逾期利息尚不足以弥补。原审对运**司拖欠其工程款的分段时间及数额与事实不符。

运**司答辩称，原审认定逾期付款利息性质为违约金并无不当，按照司法解释规定违约金不能高于损失的30%。原审华**司未提交损失的证据，故应按照利息计算。

上**通公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决发回重审；本案所有诉讼费、鉴定费等费用由华**司承担。主要理由为：一、原审依据2010年12月3日的《工程结算书》认定本案诉争工程造价为24，250，000.00元错误。双方合同约定采用房产局测绘面积乘以每平方米单价的固定价格的方式确定工程造价。但本案双方当事人均未举示房产局测绘面积，《工程结算书》中的建筑面积亦无证据证实。依据双方约定固定单价的价格包括电照工程，然华**司并未完成电照工程的施工，《工程结算书》体现工程价格不包括电照工程，其计算方式与合同约定的工程价格相矛盾。实际工程造价应重新计算，或进行造价鉴定。二、2010年5月12日《建设工程施工合同》第二十五条约定税金由甲方代扣代缴。计算应付工程款时应当减掉税金部分。三、原审计算逾期付款违约金适用的中**银行发布的贷款基准利率与存款利率错误，损害了运**司的合法权益。四、《单位工程竣工验收报告》体现的竣工验收时间晚于《竣工移交使用证》体现的移交时间，违背常理系伪造。《单位工程竣工验收报告》中建设单位验收意见的签字系伪造，且郑**非项目负责人或法定代表人，签字不具法律效力。运通物流1#A、1#B、2#A库房验收报告中无建设单位意见，故应属未验收工程。《工程使用合同书》约定暂时使用，签订的《工程移交合同书》属经承包方同意暂时投入使用，华**司应继续就建筑质量不合格部分进行返修，并承担逾期完工违约责任。五、双方签订的《建设工程施工合同》、《工程使用合同》、《施工合同书》主体资格存疑。以上合同文本中华**司的题头名称与公章名称不符。落款处签名的法定代表人名称与营业执照复印件中法定代表人名称不符。

华**司答辩称，一、运**司称《工程结算书》不能作为定案依据错误。双方签订的建设施工合同全部采用固定总价的方式计付工程价款符合法律规定。该结算书系双方根据临时增加工程的实际情况对建设项目竣工总结算，双方均在结算书中签字、盖章予以确认。系双方真实意思表示，结算内容合理。电照工程由运**司另行发包给第三人，未按照合同约定交由华**司施工，运**司主张电照工程价格从总合同价款中扣除混淆了合同价款与实际结算价款的区别。二、本案税款已由华**司代扣代缴，该部分税费未计算在工程价款中。三、运**司称原审适用中**银行发布的贷款基准利率数据错误与事实不符。原审不是数据错误，而是计算方式和计算依据错误，双方约定的逾期付款利息不是违约金，原审定性错误。四、《单位工程竣工验收报告》仅是初验，系请求性书面材料，无需运**司签字，其签字与否不影响该报告的效力。《竣工移交使用证》有运**司法定代表人签字，运**司称系伪造无依据。诉争工程运**司已使用三年有余，其称系暂时性移交无理。其提出质量问题不符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定。五、运**司称华**司不具有主体资格无依据。诉争工程系华**司施工，华**司系具有施工资质的法人机构，有相关证件证实。合同书台头与印章名称有出入，应以印章名称为准。秦*洲系华**司七台河分公司经理，有权代表总公司签订合同，不能藉此否定华**司主体资格。

二审中，华**司举示六组证据：第一组证据：河南**限公司营业执照、企业代码证、资质证书各一份（出示原件提交复印件）。旨在证明：河南**限公司是法人机构，具有施工资质和资格，也是适格的诉讼主体。

第二组证据：华安**分公司营业执照、企业代码证、税务登记证各一份（出示原件提交复印件）。旨在证明：七台河分公司负责人秦**可以河南**限公司名义承揽工程，有权代表总公司进行民事活动。

第三组证据：七台河市茄子河区地方税务局给运**司出具的代扣代缴税款文书一份（复印件）。旨在证明：代扣代缴税项、税率标准和总税率5.01%。

第四组证据：华**司与运**司双方根据工程进度确定的代扣代缴税款《建筑面积》清单一份（出示原件提交复印件）。旨在证明：1.诉争工程应以茄子河区地方税务局确定的总税率5.01%为依据进行代扣代缴。2.根据工程进度面积和固定单价及总税率，确定代扣代缴税金为1，158，813.00元。

第五组证据：华**司向运**司交付税款（1，158，813.00元）单据一张（出示原件提交复印件）。运**司给华**司出具的收到税款（1，158，813.00元）单据和欠代扣代缴税票的欠据各一张（出示原件提交复印件）。旨在证明：1.华**司向运**司交付税款1，158，813.00元。2.运**司未将税票交付给华**司。

第六组证据：华**司向运**司第二次补交税款（56，112.00元）的单据一张（出示原件提交复印件）。旨在证明：工程竣工结算后，根据工程结算价款24，250，000.00元，华**司又向运**司补交税款56，112.00元，但运**司收到此笔款后至今未给河南**限公司出具收据。

运**司质证称：对华**司提交证据一真实性无异议。对证据二的合法性、客观性、关联性无异议。证据三因系复印件，对合法性、客观性无法确定。对证据四的合法性、客观性有异议。对证据五的客观性、真实性有异议，不能证实华**司已经缴纳税款。对证据六的真实性、客观性有异议。

本院查明

本院根据华**司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：运**司对证据一、二真实性无异议，本院予以采信。证据三为复印件，对方不予认可，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十、六十九条之规定，本院不予采信。证据四、五、六，虽运**司不认可，但上述证据盖有运**司公章，与华**司原审中举示的48张已付工程款票据中223913号收据相互印证，本院予以采信。

二审中，运**司举示一组证据：民事起诉状一份。旨在证明：案外人起诉了华**司和运**司要求返还购房款，华**司在给运**司施工期间未经运**司的同意，擅自把一套房子卖给案外人并收取购房款。

华**司质证称：其不是擅自出售房屋，双方有以房抵债的协议，案外人起诉是因为房屋办理不了产权证，这个案件已调解结案，房款业已返还给案外人，该证据与本案无关联性。

本院根据运**司举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：因该证据与本案无关联性，故本院不予采信。

本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：

1.河南华安**河分公司营业执照记载：秦湘洲系该分公司负责人，能够以河南**公司名义承揽工程。

2.2010年10月26日运**司与华**司签订的《竣工移交使用证书》体现，华**司按合同要求完成施工，诉争工程已验收合格，当日交付运**司，并开始进入质保期。

3.2010年10月15日，运**司与华**司签署《建筑面积》清单，确认诉争工程合计税率为5.01%，诉争工程以总工程款23，130，000.00元为基数应缴付税款为1，158，813.00元。运**司2010年10月15日给华**司出具的1，158，813.00元代扣税款的收据。同日华**司给运**司出具收到1，158，813.00元工程款的收据，表明华**司已向运**司交付税款1，158，813.00元，该款项系48张已付款凭证之一，已计入运**司已付华**司工程款中。双方最终结算总工程款为24，250，000.00元后，华**司应补缴税款56，112.00元，该款未从诉争工程总工程款（24，250，000.00元）中扣除。

4.运**司自2010年6月1日至2010年12月12日前给付华**司10，213，485.00元工程款，自2011年1月年24日至2011年1月28日前给付3，295，000.00元工程款，自2011年12月8日至2012年1月5日前给付4，065，000.00元工程款，运**司累计分48次给付运**司17，573，485.00元（17，517，373.00元＋56，112.00元）工程款。

本院认为

本院认为：运**司与华**司就运通物流综合楼、2#A、1#A、1#B批发市场签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法具有法律效力，双方应依约履行。

关于双方于2010年12月3日的《工程结算书》能否作为诉争工程的最终结算依据问题。该结算书未按照双方签订的《建设工程施工合同》中约定的土建、水暖、电照、消防等全部工程采用固定价格，以房产部测绘面积为准的结算方式结算，应认定为双方对约定结算方式的变更，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，亦未有证据足以证实该结算行为存在法定的撤销事由，故运**司否认双方已经达成一致的结算书，主张另行重新计算或鉴定无事实及法律依据，本院不予支持。

关于税款应否从应付工程款中扣除问题。华**司举示的《建筑面积》清单、运**司2010年10月15日税款收据、华**司于当日的工程款收据及该收据包含在已付工程款48张票据中的事实证实，双方争议的1，158，813.00元款项已从总工程款（24，250，000.00元）中扣除，但该笔税款系以总工程款23，130，000.00元为基数计算得来，后经双方结算总工程款应为24，250，000.00元。华**司于二审提交的2010年12月20日补缴税款56，112.00元票据属新证据，不包含在华**司举示的48张收据之中，即已付款中，该款应从总工程款（24，250，000.00元）中扣除，本院对此予以调整。以此数为依据的相关数额也因此调整，故运**司已给付华**司17，573，485.00元，尚欠工程款6，676，515.00元（24，250，000.00元－17，573，485.00元）。运**司从2010年12月12日至2011年1月24日拖欠华**司工程款的数额为14，036，515.00元，迟延付款违约金为125，757.55元{14，036，515.00元×（5.85%×1.3倍÷365天）×43天}；从2011年1月25至2011年12月25日拖欠工程款的数额为10，741，515.00元，迟延付款违约金为852，280.34元{10，741，515.00元×（6.65%×l.3倍÷365天）×335天}；从2011年12月26日起至2013年11月30日拖欠工程款的数额为6，676，515.00元，迟延付款违约金为1，114，836.21元{6，676，515.00元×（6.65%×1.3÷365天）×705天）}，以上违约金合计为2，092，874.10元。该款扣减100，186.55后应得额为1，992，687.55元。

关于《单位工程竣工验收报告》的真实性及《竣工移交使用证书》能否证实诉争工程已经过验收合格、交付使用，并以此为起算质保期的依据问题。**公司对《单位工程竣工验收报告》的真实性提出异议，但其对《竣工移交使用证书》中法定代表人签字真实性无异议，其中明确体现华**司已按合同要求完成施工，诉争工程已验收合格，当日交付运**司，并开始进入质保期。故原审以该使用证书为依据认定诉争工程质量及交付时间依据充分，运**司该项上诉理由不能成立。

关于双方签订的《建设工程施工合同》、《工程使用合同》、《施工合同书》主体资格问题。**公司上诉以合同文本中题头处华**司名称与落款处印章名称不符；法定代表人名称与营业执照法定代表人名称不一致对合同主体资格提出异议。题头处华**司名称与落款处印章名称不一致应以印章名称为准，华**司是以印章体现的名称提起诉讼，原审亦是以印章名称认定本案诉争工程的施工方和诉讼主体，故运**司以此主张主体问题不能成立。其主张法定代表人不一致无主体资格理由亦因华**司七台河分公司营业执照记载秦湘洲系该分公司负责人，能够以华**司名义承揽工程而不能成立。

关于双方约定的逾期付款利息性质是否为违约金及原审对逾期付款违约金计算是否准确问题。依据法律规定，违约金具有损失补偿功能还具有惩罚性。本案双方当事人约定的月利率4%的逾期付款利息系违约方未在合同约定期限内付款的约定，具有惩罚性，故原审认定其为违约金并无不当。双方上诉对逾期付款违约金的计算提出异议。经审查，原审依据的中**银行同期同类贷款率及划分的时间段真实准确，计算并无不当，该项上诉请求均不能成立。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持七台**民法院（2012）七民初字第3号民事判决主文第三项。

二、变更七台河市**法院（2012）七民初字第3号民事判决主文第一项为：运**司于本判决送达之日起十五日内给付华**司工程款6，676，515.00元；

三、变更七台河市**法院（2012）七民初字第3号民事判决主文第二项为：运**司于本判决送达之日起十五日内给付华**司逾期给付工程款的违约金1，992，687.55元。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审案件受理费，运**司承担101，273.00元；华**司承担95，020.00元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十五日