大兴安**有限公司与大兴安**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人大兴安**有限公司（以下简称圣**司）与被上诉人**程有限公司（以下简称建**司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省**人民法院于2013年11月16日作出（2012）大民一初字第2号民事判决。圣**司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人圣**司的委托代理人王**、张**，被上诉人建**司的委托代理人王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2011年5月8日，建**司第三项目部与圣**司签订了《工程承包协议》，双方约定由建**司第三项目部承建圣**司的加格达奇殡仪馆场区工程。协议约定承包总价按建筑面积乘以承包单价计算，服务综合楼（圣和宾馆）的单价为1，270.00元每平方米，圣和餐厅的单价为1，250.00元每平方米，均不包括装修费。殡仪馆、殡仪超市、十二生肖烧纸房、锅炉房、车库等工程单价待定。工程款在工程完工时付工程造价的95%，留5%做质保金，一年后付清。协议签订后，建**司第三项目部即开始施工，于2011年10月末工程施工完毕并交付圣**司开始使用，圣**司已支付工程款12，057，800.00元。建**司施工的工程包括圣和宾馆和圣和餐厅两座楼房及两个楼房的装修，两个楼房装修所用规格为60㎝×60㎝的地砖由圣**司提供。建**司施工的其它未约定价格的工程有车库、圣和超市、锅炉房、十二生肖烧纸房、火化间、瞻仰厅、灵堂及外网工程（供热、供电、下水），建**司当庭表明对于外网工程只要求圣**司给付材料费，对人工费放弃主张权利。2012年11月20日原审法院组织双方对建**司施工的全部工程的建筑面积进行实地测量，结果为：圣和宾馆4352.2平方米、圣和餐厅3231平方米、一层车库315.87平方米、圣和超市464平方米、锅炉房219平方米、十二生肖烧纸房266平方米、火化间和两个瞻仰厅计1834平方米、灵堂8个计1434平方米，以上各项面积总计12114.07平方米。关于上述工程的造价，双方无争议的是圣和宾馆的造价（不包括装修）：1，270.00元每平方米×4352.2平方米＝5，527，294.00元，圣和餐厅的造价（不包括装修）1，250.00元每平方米×3231平方米＝4，038，750.00元，共计9，566，044.00元。双方对两个楼房的装修造价和未约定单价的工程造价有争议，对有争议的工程造价双方均不能提供证据证实。2012年8月10日，建**司向原审法院申请对上述有争议的工程造价进行鉴定，原审法院于2013年6月14日委托黑龙江**法鉴定所对圣和宾馆和圣和餐厅两个楼房的室内装修部分工程及未约定单价的车库、圣和超市、锅炉房、十二生肖烧纸房、火化间、瞻仰厅、守灵间的工程造价进行司法鉴定，建**司交付鉴定机构鉴定费90，000.00元，黑龙江**法鉴定所出具了黑中力鉴字（2013）第1210号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.合同中未约定价格部分的工程造价为7，497，798.85元；2.服务综合楼（圣和宾馆）、餐厅（圣和餐厅）的室内装修部分的工程造价为743，513.04元。建**司第三项目部施工的全部工程的造价应为：圣和宾馆的造价5，527，294.00元加圣和餐厅的造价4，038，750.00元加圣和宾馆和圣和餐厅的室内装修部分的造价743，513.04元加合同中未约定价格部分的工程造价7，497，798.85元，总计17，807，355.93元。减去圣**司已支付的工程款12，057，800.00元，尚欠工程款5，749，555.93元。

建**司诉称：2011年5月8日，建**司与圣**司签订《工程承包协议》，约定由建**司为圣**司施工加格达奇殡仪馆场区工程，工程总面积约为1万平方米左右，圣和宾馆单价每平方米1，270.00元，餐厅单价每平方米1，250.00元，施工期为2011年5月15日至2011年9月15日。合同签订后，建**司按合同约定将工程施工完毕，并全部交付圣**司使用近一年之久。圣**司给付工程款1200多万元，至今拖欠600万元，具体数额需做司法会计鉴定才能确认。为维护建**司的合法权益，请法院依法判决，支持建**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

圣**司辩称：1.拖欠工程款的事实根本不存在。工程总价款为1400多万元，圣**司支付了1300多万元，具体数额不详，从此可以看出圣**司不欠建**司工程款；2.建**司为圣**司重建的工程部分，存在严重的质量问题，没有进行最后的验收，所以双方没有进行最后的结算；3.涉案工程为王**个人施工，王**是借用建**司的资质，挂靠建**司。

原审法院判决认为，建**司第三项目部与圣**司签订的《工程承包协议》内容真实，系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，协议合法有效。关于建**司是否具备原告主体资格的问题。建**司第三项目部与圣**司所签《工程承包协议》能够证明工程是由建**司第三项目部承包施工，因第三项目部隶属于建**司，系建**司的分支机构，未领取营业执照，所以依照最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条的规定，建**司第三项目部不具备原告的主体资格，建**司是本案适格的原告主体。圣**司辩称工程是王**个人挂靠建**司进行施工，未提供合法有效的证据证实，而建**司提供的工程承包协议书和聘书足以证实王**系建**司第三项目部的项目经理，因此圣**司的抗辩理由证据不足，不能成立，不予支持。关于涉案工程是否存在严重的质量问题。建**司施工的工程未经竣工验收，作为发包人的圣**司已经使用，现圣**司主张工程存在严重的质量问题，但未提供相关的证据予以证实，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十三条的规定，圣**司主张工程存在严重质量问题的辩解理由不成立，不予支持。关于圣**司是否拖欠建**司工程款的问题。对建**司施工的圣和宾馆的建筑面积是4352.2平方米、单价是1，270元每平方米及圣和餐厅的建筑面积是3231平方米、单价是1，250元每平方米双方无争议，予以认定，由此可计算出圣和宾馆的造价为5，527，294.00元、圣和餐厅的造价为4，038，750.00元。关于圣和宾馆和圣和餐厅的室内装修的工程造价及双方未约定价格的圣和超市、锅炉房、十二生肖烧纸房、瞻仰厅、灵堂、车库等工程的造价双方有争议，对该部分争议原审法院依据建**司的申请委托黑龙江**法鉴定所对上述争议部分的工程的造价进行鉴定，鉴定意见是：1.圣和宾馆和圣和超市的室内装修部分的工程造价为：743，513.04元；2.未约定价格的工程的造价是：7，497，798.85元。对该鉴定意见，圣**司有异议，认为锅炉房的烟囱不是建**司施工的，但未提交证据予以证实，异议不成立，对该鉴定意见应当作为认定事实的根据。关于建**司主张的外网工程的造价，因其未提供充分的证据予以证明，对该主张不予支持。依据鉴定意见及双方认可的事实可确定建**司施工的工程的总造价是：5，527，294.00元＋4，038，750.00元＋743，513.04元＋7，497，798.85元＝17，807，355.93元，对圣**司已给付的工程款总计是12，057，800.00元，双方无争议，予以认定。因此，圣**司尚欠建**司的工程款是5，749，555.93元。综上，建**司将施工完毕的工程交付圣**司使用后，圣**司未按照双方的约定给付建**司拖欠的工程款，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，圣**司应给付拖欠建**司的工程款并赔偿拖欠工程款的利息损失。建**司主张由圣**司给付6，000，000.00元工程款已超出圣**司实际尚欠建**司的工程款，超出的部分不予支持。建**司主张拖欠工程款的利息损失，由于双方对欠款利息的计付标准和起息日期没有约定，按照《建设工程施工合同解释》第十七条及第十八条的规定，圣**司拖欠工程款5，749，555.93元的利息应当按照中**银行同期同类的贷款利率计息。因双方对工程款未结算，利息的起算日期应为建**司起诉之日2012年9月11日，自2012年9月11日开始计息至原审判决发生法律效力之日止。关于建**司垫付的90，000.00元鉴定费，由圣**司负担。据此，依照最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条、《建设工程施工合同解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、圣**司在原审判决发生法律效力之日起15日内给付尚欠建**司的工程款5，749，555.93元；二、圣**司在原审判决发生法律效力之日起15日内给付尚欠建**司的工程款5，749，555.93元的利息，自2012年9月11日起计算至原审判决发生法律效力之日止，按中**银行同期同类贷款利率计息；三、驳回建**司的其他诉讼请求。案件受理费53，800.00元，由圣**司负担51，554.35元，建**司负担2245.65元，鉴定费90，000.00元，由圣**司负担。

圣**司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决；驳回建**司的起诉和一审诉讼请求。其理由为：1.涉案工程系案外人王**挂靠建**司进行施工，王**系涉案工程的实际施工人。建**司不具备诉讼主体资格，建**司第三项目部与圣**司签订的《工程承包协议》因违反《建设工程施工合同解释》的相关规定，应属无效合同。2.合同未约定价格部分的工程价款不应按原审鉴定结论支持建**司。实际施工人王**并无施工资质，不应按有资质的施工企业取费标准计算工程造价，应按无资质企业实际发生的费用计算给付工程款。3.涉案工程存在严重质量问题，圣**司在工程竣工后曾多次要求王**进行维修，但均未给予答复，圣**司为此自行进行维修，相应的维修费用应在欠付工程款中予以扣除。综上，建**司无诉讼主体资格，即便圣**司拖欠工程款，亦应当由实际施工人王**主张权利，按原审鉴定结论计算的工程造价取直接费并扣除圣**司因工程质量不合格进行维修的费用支付王**剩余的工程款。

建**司辩称：1.建**司诉讼主体适格。圣**司所称的实际施工人王**是建**司第三项目部经理，第三项目部隶属于建**司，应当由建**司主张权利。2.原审鉴定结论取费标准正确。原审法院委托经黑龙**民法院和黑龙江省司法厅核准的鉴定机构，依据建**司企业资质和国家预算定额标准就双方未约定价格部分工程造价进行鉴定，程序符合法律规定。3.工程质量不存在问题，涉案工程在交付圣**司使用后建**司已对工程进行必要的维护，即便存在质量问题，因工程已实际交付圣**司使用，根据《建设工程施工合同解释》关于建设工程未经验收擅自使用法律后果的规定，建**司不应承担工程质量问题的责任。综上，圣**司的上诉理由无事实及法律依据，请求依法驳回其上诉请求。

圣**司为证明其主张，向本院举示以下证据：

证据1：大兴安岭地区工商局出具的电脑咨询单1份。意在证明王**非建**司工作人员，而是大兴安**责任公司法定代表人。建**司质证认为，对该证据的真实性予以认可，对证明的问题有异议，认为该证据不能否定王**是建**司的聘任项目经理。

证据2：加格达奇区劳动保障监察局出具的收款凭证1份。意在证明圣**司曾通过加格达奇区劳动保障监察局代建**司支付农民工工资1，000，000.00元，而原审法院判决未将该笔款项计算在圣**司已付工程款内。建**司对该证据的真实性和证明的问题均无异议。

建**司为证明其主张，向本院举示以下证据：

证据1：税务局出具的建**司欠缴殡仪馆工程税金明细1份。意在证明建**司作为涉案工程的施工主体，是缴纳税款的义务主体。圣**司质证认为，该明细无税务机关印章，对其真实性不予认可，圣**司所付工程款均由王**个人收取，并未进入建**司账户，不可能在建**司处查到应缴的税款。

证据2：电子转账凭证2份，凭证所示付款人为大兴安岭**责任公司，收款人王**，用途材料费，共计金额2，930，450.00元。意在证明涉案工程并非王**挂靠建**司施工，建**司对涉案工程有实际投入。圣**司质证认为，该证据为复印件，对其真实性有异议。即使存在拨款事实，也是王**个人向建**司借款，不能证明建**司对涉案工程有实际投入。

证据3：建**司出具的说明1份。意在证明王**为建**司聘用的第三项目部经理，该项目部的社会保险由项目部自行交纳。圣**司质证认为，该说明内容不真实，不予认可，若王**确属建**司工作人员，理应由建**司为其缴纳部分社会保险费用。

本院针对双方当事人所争议的涉案工程是否为王**挂靠建**司施工的问题，对王**进行询问。根据询问笔录所示，涉案工程由王**以建**司第三项目部名义与圣**司签订，王**为建**司聘用的第三项目部经理，涉案工程系建**司承建，由建**司第三项目部负责施工；第三项目部自负盈亏，向公司交管理费、税金；项目经理没有工资收入，获得项目部取得的利润，社会保险自行缴纳；涉案工程部分材料款由建**司进行垫付，王**同意由建**司向圣**司主张工程款，涉案工程若涉及质量问题，由建**司承担。

圣**司质证意见为：对王**在询问笔录中所陈述的部分事实不予认可。第一，王**并非建**司第三项目经理，只是借用建**司的资质以第三项目部的名义进行施工；第二，建**司为涉案工程垫付材料款不属实，建**司并未提供相应证据证实垫付材料款的事实，涉案工程所用材料系王**利用圣**司给付的款项购买。此外，王**向建**司交纳管理费和自行缴纳社会保险等事实能够证明王**并非建**司工作人员，涉案工程为王**挂靠施工。

建**司对该询问笔录内容无异议。

根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：

对于圣**司所举示的证据1，王**为大兴安**责任公司法定代表人与其受聘担任建**司第三项目经理在法律上并不冲突，不能证明王**非建**司工作人员，本院对该证据不予采信。对于圣**司所举示的证据2，因建**司对该证据无异议，本院予以采信。

对于建**司所举示的证据1，因未加盖税务机关印章，在圣**司对其真实性不予认可的情况下，本院对该证据的真实性不予确认。对于建**司所举示的证据2，因建**司所举示的转账凭证为复印件，圣**司对其真实性有异议，且王**具有大兴安**责任公司法定代表人的身份，故建**司以材料款用途向王**个人转账付款不能证明系对涉案工程进行投入的事实，本院对该证据不予采信。对于建**司所举示的证据3，因建**司为本案当事人，其所出具的说明，属于当事人陈述，圣**司虽不予认可，但未提供相关证据予以证实，本院结合建**司在原审所举示的相关证据，对该陈述予以采信。

本院认为

对于本院对王**所作的询问笔录，圣**司虽不认可王**为建**司工作人员，认为王**系借用建**司的资质以第三项目部的名义进行施工，但未提供相反证据予以证实，本院对王**为建**司第三项目部经理，以建**司第三项目部名义对涉案工程进行施工的事实予以确认。

本院经审理查明，圣**司于2011年11月21日通过大兴安岭地区加格达奇区劳动保障监察局代建安公司支付农民工工资1，000，000.00元，该笔款项未计入圣**司已付工程款之内，圣**司已支付工程款为13，057，800.00元。

另查明，涉案工程施工完毕后，双方当事人未对涉案工程进行竣工验收，未进行工程价款结算。

除本院认定的上述事实外，其他事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，圣**司与建**司第三项目部签订的《工程承包协议》系双方当事人真实意思表示，建**司对其所属第三项目部签订合同的行为予以认可，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。

关于建**司作为本案诉讼主体资格的问题。因建**司对其所属第三项目部与圣**司签订合同的行为予以认可，并对该合同约定的义务实际履行完毕，且建**司第三项目部系建**司的分支机构，未领取营业执照，依照最**法院关于适用《中华人民法共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条关于法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人之规定，建**司第三项目部不具备原告主体资格，该项目部负责人王**亦同意由建**司就涉案工程欠付工程款向圣**司主张权利。因此，依据合同相对性原则，建**司作为《工程承包协议》的相对方，有权就涉案工程向圣**司主张未付工程款，故建**司作为本案诉讼主体资格适格。因王**系建**司聘用的第三项目部经理，无论其以建**司第三项目部的名义与圣**司签订《工程承包协议》，还是负责组织涉案工程的具体施工，亦或是收取圣**司支付的工程款等事项，均为依建**司意思表示对涉案工程项目进行的施工管理行为，对此建**司予以认可。圣**司虽称涉案工程为王**挂靠建**司进行施工，但其举示的相应证据尚不能够证明涉案工程系挂靠施工。故圣**司关于涉案工程王**挂靠建**司进行施工，建**司第三项目部与圣**司签订的《工程承包协议》为无效合同的上诉理由不充分，本院不予支持。

关于合同未约定价格部分工程价款的计算标准问题。因建**司第三项目部所施工的圣和宾馆和圣和餐厅的室内装修的工程造价及圣和超市、锅炉房、十二生肖烧纸房、瞻仰厅、灵堂、车库等工程在《工程承包协议》中并未约定价格，建**司与圣**司就上述工程的造价未形成一致意见，且上述工程与合同约定价格部分工程不属于同一性质工程，无法参照合同约定价格计算工程造价，故原审法院依据建**司的申请委托鉴定机构就上述工程造价进行鉴定符合法律规定。原审法院依据该鉴定结论认定合同未约定价格部分工程造价并无不当。从圣**司就涉案工程与建**司第三项目部签订《工程承包协议》，并就涉案工程部分工程造价计算方式及工程造价所含项目作出约定的事实可以证实，圣**司对建**司的施工资质予以认可，故原审以合同相对方建**司资质进行工程造价鉴定并无不当。如前所述，圣**司关于涉案工程系王**挂靠建**司进行施工的上诉理由不能成立，故圣**司关于涉案工程为王**挂靠建**司施工，合同未约定价格部分的工程价款不应按有资质的施工企业取费标准计算工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于涉案工程是否存在严重质量问题。根据《建设工程施工合同解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，承包人仅在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任之规定，因涉案工程未经竣工验收已实际交付圣**司使用，圣**司虽称涉案工程存在严重质量问题，对圣**司自行维修的费用应在欠付工程款中予以扣除，但并未对涉案工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题以及相应的维修费用举示相应证据予以证实，故圣**司上述上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，因圣**司在二审中举示新的证据，其代**公司支付农民工工资1，000，000.00元，该笔款项应计入圣**司已付工程款之内，本院基于当事人所举示新的证据，在对原审部分案件事实进行重新认定的基础上，对原审判决内容予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

维持黑龙江省**人民法院（2012）大民一初字第2号民事判决第三项。

二、变更黑龙江省**人民法院（2012）大民一初字第2号民事判决第一项为：大兴安**有限公司在本判决送达之日起15日内给付大兴安岭**责任公司工程款4，749，555.93元；

三、变更黑龙江省**人民法院（2012）大民一初字第2号民事判决第二项为：大兴安**有限公司在本判决送达之日起15日内给付大兴安岭**责任公司工程款4，749，555.93元的利息，自2012年9月11日起计算利息至本判决送达之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费107，600.00元，由大兴安**有限公司负担85，175.00元，大兴安岭**责任公司负担22，425.00元，鉴定费90，000.00元，由大兴安**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十三日