佳木**有限公司与绥滨县**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称建成公司）与上诉人绥滨县**有限公司（以下简称昊**司）建设工程施工合同纠纷一案，鹤岗**民法院于2012年10月25日作出（2012）鹤民初字第3号民事判决。建成公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月26日作出（2013）黑民终字第31号民事裁定，发回重审。鹤岗**民法院于2013年12月16日作出（2013）鹤民初字第12号民事判决。建成公司和昊**司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建成公司的委托代理人李*、吴**，上诉人昊**司的法定代表人李**及其委托代理人曹**、徐*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2010年7月2日，鹤岗市建设局召开招标会（邀请招标），建成公司参加会议，研究绥滨县农贸市场综合楼二标段市场综合楼（以下简称农贸市场）1号楼、3号楼、5号楼工程的有关事宜。同日，建成公司与昊**司签订了《建设工程施工合同》，约定建成公司承揽农贸市场1号楼、3号楼和5号楼的施工工程，开、竣工时间为2010年7月1日至2011年5月1日，工程质量为合格，合同价款为21，590，000.00元；合同《专用条款》第六项“合同价款与支付”中约定，“本合同价款采用执行国家预结算制方式确定”、“采用可调整价格合同，合同价款调整方法执行国家及地方预算价目表调整”。同年7月6日，绥滨县建设局作出招投标情况书面报告、备案意见书和中标通知书。建成公司就农贸市场1号楼、3号楼、5号楼中标价格确定为31，306，613.10元，面积为28652平方米。后双方未签订建设工程施工合同，备案材料中没有合同。此后建成公司对农贸市场3号楼土建部分工程进行了施工。施工过程中，双方因工程质量、工程款给付等问题产生纠纷，3号楼的基础及主体结构的土建工程现已施工完毕，其中电照部分由绥滨县电业局施工。该工程于2011年停工至今。

另查明，昊**司已付工程款为7，863，034.00元，5号楼基础部分价格为1，589，895.00元。

本案审理中，考虑建设工程的季节性并根据双方当事人申请鉴定的请求，原审法院委托黑龙江**法鉴定所（以下简称力**鉴定所）对工程造价、工程质量进行鉴定，其结论为：1、依据上述资料计算，由建成公司施工的农贸市场3号楼已完部分的工程造价为23，125，274.67元（详见附表）。2、已完工程工程质量及修复费用为：⑴**公司承建的农贸市场3号楼其钢筋混凝土结构、屋面工程质量不合格、不符合设计图纸要求；对混凝土实心砖强度未达到规范要求问题，考虑该材料是作为室内、外陶粒砌块的填充部分，不影响该工程的主体结构，故对该问题未做出修复方案。⑵由于该工程现状未达到竣工条件，故本次鉴定按国家有关验收规范规定无法对其观感质量进行评定；经鉴定，该工程结构安全性评级为“CSU”级，即安全性不符合标准要求，显著影响整体承载，应采取措施进行加固补强；使用性评级为“Css”级，即使用性不符合标准要求，显著影响整体使用功能，应采取措施进行补修。⑶该工程的钢筋混凝土构件（梁、柱）、屋面工程质量不符合标准规范，按建议的修复方案修复达到合格后可安全使用；⑷按建议的修复方案进行修复，其修复（包括返工重建、拆除不合格工程）费用预计为1，554，454.23元（详见附表）。

原审法院认定本案争议的焦点问题为：一、《建设工程施工合同》效力；二、工程款计算的依据；三、农贸市场3号楼的质量是否合格；四、工程款给付的数额；五、昊**司提供材料单价的计算；六、《建设工程施工合同》是否应该解除。

建**司诉称，2010年7月2日，建**司与昊**司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，约定工程总造价为21，590，000.00元，计价方式为执行预结算制，于每月25日按工程形象进度的85%拨款。合同签订后，建**司组织施工，昊**司没有按约定拨付工程款。截止建**司主张权利时，昊**司仅拨款9，205，780.00元，尚欠16，827，520.00元，按约定的标准计算，违约金为3，365，500.00元。2011年11月8日，经昊**司申请，佳木**咨询中心司法鉴定所出具鉴定书，确定建**司已完工程质量合格。请求判令：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.昊**司给付建**司工程款16，827，520.00元、违约金3，365，500.00元，合计20，193，000.00元；3.建**司可以就其承揽工程在16，827，520.00元额度内，行使工程款优先受偿权；4.案件受理费、实际支出费用，均由昊**司承担。

被上诉人辩称

昊**司辩称，1.双方签订的《建设工程施工合同》时间是在招投标之前，且未备案，违反相关法律规定，合同无效；2.该工程经招投标，工程造价应以中标价计算，即便有材料价差可以调差，应待工程全部完工质量达到全部合格并能交付使用才能结算工程款；3.不同意解除与建成公司的施工关系，保留向建成公司请求赔偿损失的诉权。

原审法院判决认为，首先，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》第一条规定的三种无效情形，一是承包人未取得资质，二是借用资质，三是必须进行招投标未进行的，故昊霖公司的主张不属于无效情形。但是双方签订的《建设工程施工合同》是在中标之前，根据《招投标法》第43条的规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。建成公司确定中标日期是7月6日，而7月2日就知道中标结果并签订合同显然不符合事实。为此，对双方签订的《建设工程施工合同》不予采信，但是双方事实上已经履行了该合同，应认定双方存在事实的建设工程施工合同关系。

其次，工程款计算的依据。建成公司主张按照《建设工程施工合同》执行预结算制，昊**司主张按照招投标的价格进行结算。力**鉴定所是按当年的定额计算的工程造价，而该合同的签订是在中标之前，且与中标价格不一致，不能采信；中标是三栋楼，其中两栋住宅楼，一栋商服楼，建成公司在投标时每栋楼亦做出运算价格，该栋楼运算价格高于住宅楼，同时该楼中标图纸和施工时图纸已经改动（比如基础、层高、面积等），力**鉴定所采用当年定额进行造价公平合理，对该部分鉴定内容予以采信。

第三，关于质量问题。**鉴定所对涉案3号楼的鉴定意见为不合格，但可以加固补强。只是建成公司认为不合格的原因不在建成公司，而是因为工程未完工，为在建工程。该工程除钢屋面是昊**司外委工程不合格外，其他不合格工程系建成公司施工，建成公司有责任将其施工部分修复达到合格标准。

第四、关于工程款的给付。经庭审核对，对于昊**司给付的工程款（现金及材料）合计7，863，034.00元。对于昊**司举示的建成公司收款150，000.00元的收据，因无建成公司方签字，昊**司又无其他证据证实，不予认定；对于昊**司提出349，000.00元的收条，因建成公司在收条上注明现金100，000.00元，249，000.00元水泥款未付，现昊**司不能提供给付水泥款的证据，故不予认定。

第五、昊**司提供材料的价格问题。建成公司提出水泥、钢材系昊**司供货，鉴定的价格是按照当年定额计算，而昊**司在供货时按给付工程款处理，价格高于鉴定。昊**司对该事实予以认可，但是提出工地的水泥、钢材不全是昊**司供货，全部按供货时价格计算不合理。工地的水泥、钢材不能认定是否是全部甲方供货，但可以按鉴定时钢材、水泥的价格计算给付工程款较为合理。但是由于票据记载的钢材、水泥项目不全，建成公司放弃了该项主张，同意按鉴定价格处理，原审法院予以准许。此外，建成公司提出冬季抢工及人工应按2011年标准问题。因该工程主要是2010年工程，所以鉴定未考虑此项内容并无不妥。

第六、合同应否解除的问题。合同的解除应根据合同法的规定，一是协议解除，二是法定解除，现本案双方当事人不能达成解除合同的一致意见，建成公司以昊**司欠工程款为由要求解除合同，昊**司以工程未完工、质量不合格、还需加固补强为由，不同意解除合同。对此，建成公司已明确表示并以自己的行为表示不履行合同，合同继续履行显然不合适，但鉴于本案争议工程施工至今已经近4年的时间，且工程质量存在问题，可待建成公司完成加固补强达到合格后，解除双方建设工程施工合同。

综上，虽然建成公司在中标后未与昊**司签定建设工程施工合同，但双方已经实际履行了承发包行为，在事实上双方已经形成了建设工程施工合同关系，虽然施工的工程未完工，但是对已完成工程量经验收合格后应给付工程款。现该在建工程经鉴定质量不合格，应加固补强，因此应在建成公司加固补强合格后，昊**司给付尚欠的工程款。该工程虽经招投标，亦有中标价格，但是中标时是三栋楼，其中争议的是商服楼、另外两栋是住宅楼，建成公司实际施工了3号商服楼和5号住宅楼的基础部分。此外因设计变更，导致工程量发生变化，当事人又不能达成一致意见，依据《建设工程施工合同司法解释》）第16条规定，可以参照签订建设工程施工合同当地行政主管部门发布的计算方法和计价标准结算工程价款，为此，力得尔鉴定所对已完工程造价的计算标准并无不当。经庭审质证，昊**司已付工程款为7，863，034.00元。5号楼基础部分价格为1，589，895.00元。经鉴定，3号楼已完工程造价为23，125，274.67元，扣除已付工程款7，863，034.00元，余款16，862，135.67元应予支持，但其中的3号楼的工程款16，862，135.67元，应待建成公司将不合格工程修复合格后给付；鉴于双方纠纷的实际情况及有利于纠纷的实际解决，双方签订的《建设工程施工合同》应于建成公司将工程质量问题维修达到合格标准后，解除双方的合同关系；至于工程款优先受偿问题，可待工程达到合格标准后另行主张。对于昊**司提出保留赔偿违约损失的诉讼请求应予准许。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国招投标法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》二百八十一条、《建设工程施工合同司法解释》第八、九、十、十一条之规定，判决：一、昊**司于判决生效后一个月内给付建成公司农贸市场5号楼基础部分工程已完工程款1，589，895.00元；二、建成公司于判决生效后第一个可施工季节两个月内将其施工的农贸市场3号楼不合格部分修复达到合格后一个月内，昊**司给付建成公司农贸市场3号楼已完工程款15，262，240.67元，双方建设工程施工合同解除。

双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。

建成公司向本院上诉请求为：1.撤销鹤岗**民法院（2013）鹤民初字第12号民事判决第二项；2.昊**司给付建成公司农贸市场3号楼工程欠款15，262，240.67元；3.建成公司在昊**司欠付的工程款额度内就涉案工程行使优先受偿权；4.由昊**司承担违约金3，370，427.00元；5.案件受理费及诉累损失，昊**司承担。其主要理由为：1.建成公司请求解除合同以及给付工程款，符合法律规定，但原审法院判决建成公司将工程修复合格后给付工程款、解除合同，加以条件限制，违背法律规定。事实上，（1）涉案工程屋面是昊**司委托第三方施工的，该部分工程是否合格与建成公司无关，建成公司无从修复该工程。且修复工程的质量所涉及的专业性强、昊**司是否配合等具体操作的原因很多，存在无法履行的事实。另外，昊**司拖欠建成公司巨额工程款，造成建成公司无力继续承担修复费用，而力**鉴定所作出的鉴定意见已确定了修复费用。（2）本案事实已表明，双方已不可能继续履行合同，已构成法定解除条件，建成公司亦提出解除合同的请求。因此，原审法院判决建成公司将工程修复达到合格后由昊**司给付欠付的工程款、解除合同错误。2、原审法院对建成公司主张的违约金、优先受偿权问题未作出判决结论，违反了《证据规定》第七十九条，《民事诉讼法》第一百五十三条之规定。

昊**司向本院上诉请求撤销原审判决，依法公正判决，诉讼费用及其他费用由建成公司承担。其主要理由为：1.力**鉴定所作出农贸市场3号楼已完工程造价的鉴定意见不应采信。（1）涉案工程造价应当依据建成公司中标的固定价、结合相关文件进行鉴定，而力**鉴定所是按照国家定额进行鉴定错误。（2）工程造价的鉴定意见未考虑建成公司在施工中偷工减料、不按图纸施工、使用了建筑上不允许使用的改制冷钢造成工程质量不合格，即应将工程质量不合格部分的材料款在总造价中扣除。2.力**鉴定所作出的工程质量预计修复费用的鉴定意见不应采信。（1）昊**司并未委托力**鉴定所作出修复方案和修复费用。（2）修复方案必须全数检测后应由有资质的设计单位作出设计方案，并进行承载力核算才能形成加固方案。而鉴定意见是在未经设计和承载力核算的情况下作出的。（3）鉴定报告体现的是建议修复费用，不能作为修复费用的依据。（4）层高3.90M无法修复，冷轧扭钢筋无法剔除更换。3.原审法院判决昊**司承担农贸市场5号楼基础部分的工程款错误。（1）建成公司未主张农贸市场5号楼地基基础部分的工程款，其未申请对该部分工程造价进行鉴定，但原审法院判决昊**司支付此部分工程款1，589，895.00元不当。（2）建成公司擅自施工农贸市场5号楼地基基础部分，工程质量不合格已被拆除，其损失应由建成公司承担。（3）昊**司的经理在不知情的情况下，在建成公司经理李*打印好的《农贸市场综合楼项目5号楼基础工程施工结算的说明》（以下简称《5号楼结算说明》）上签字，是建成公司诱骗所致。4、原审法院判决认定昊**司已付工程款7，863，034.00元的数额错误。昊**司除给付农贸市场3号楼工程款现金和材料款外，还给建成公司提供了其他材料及机械，建成公司在起诉状和庭审中均认可已付工程款9，205，780.00元，但原审法院却按照7，863，034.00元的数额认定。5、昊**司针对建成公司施工的工程质量不合格，对造成损失已在原审法院重审期间提起反诉，但原审法院不予受理，告知另诉解决，剥夺了昊**司的诉权。

本院审理期间，昊**司提供绥滨县住房和城乡建设局出具的《关于绥滨县农贸市场五号楼基础拆除的说明》，欲证明5号楼是由于施工单位错误施工导致基础被拆除，昊**司不应承担该笔损失。

建成公司质证认为，1.该份证据不属于新的证据；2.绥滨县住房和城乡建设局无权出具该说明。3.建成公司是按照图纸进行施工。4.施工过程中昊**司委托的监理公司一直在现场，未提出上述问题。5.建成公司已举示《5号楼结算说明》，其中注明该工程被拆除的原因是由于工程投资开发人、施工图纸设计与动迁户存在误差导致拆除。

本院认为

本院经审查认为，该证据体现5号楼工程被拆除的原因是商服门建设方向改变及单元增加，不能证明是建成公司的原因造成的。而建成公司提供的《5号楼结算说明》，证实由于投资开发人、施工图纸设计与动迁户协议出现误差造成停工，且《5号楼结算说明》已经昊**司确认，因此，该证据不能证明昊**司欲证明的问题，本院对该证据不予采信。

原审法院审理期间，昊**司对力**鉴定所作出的工程质量鉴定提出书面异议，要求力**鉴定所书面答复，该鉴定所未予答复。本院审理期间，通知力**鉴定所对此进行答复并要求鉴定人员出庭接受质询。力**鉴定所于2014年5月26日向本院提交“对黑中力鉴字（2013）第1315号司法鉴定意见书异议的答复”（以下简称《异议答复》），其主要内容为：（一）关于工程质量鉴定部分的意见。1.现场听证依据各方对各自陈述的意见签字确认。2.上部架立筋不是受力钢筋按规定无需对梁上配筋进行补充鉴定。3.鉴定人是按照相关标准、规定和程序进行评定。4.本次检测构件总数的确定由检测人现场查阅双方确定无误的图纸，与现场的实际情况对照后得出的构件总数及检测数量。此构件总数、检测数量及位置原、被告双方协商后现场确认无误并进行了签字后确定的。5.本工程实际情况梁的侧面显露不出来的，为不正常情况，只能对梁*进行回弹。考虑到本工程实际情况依据回弹规程在梁*构件回弹的同时采用钻芯取样的方法对梁*构件进行校正，满足规范要求。6.该问题已在鉴定书第11页分析说明及修复方案中第6项及鉴定意见中的第2.1条已经做过说明。（二）关于对工程造价鉴定部分的意见。1.鉴定书是依据司法鉴定委托书中鉴定要求的相关内容进行鉴定的。2.鉴定依据详见鉴定书第五项“鉴定依据”。3.经核对昊**司提供的招标文件，投标文件中的内容与实际施工的内容不相符，如：投标文件中显示该工程为桩及条形基础，工程实际基础为满堂筏板式。由于昊**司未提供编制招投标文件时的图纸等资料，无法确定其施工内容与投标文件中的内容是否有变化及变化的内容，故鉴定人是根据施工合同计算的已完部分工程造价。4.合同效力问题不是力**鉴定所确认的。5.工程能够进行结算不是力**鉴定所确认的，力**鉴定所是根据鉴定要求中相关内容进行鉴定的。（三）关于对鉴定书中提出的修复方案的意见问题。1.修复方案中混凝土梁*采用碳纤维材料加固工艺可以满足该工程的加固、补强要求。2.鉴定书是根据委托鉴定要求二的工程损失测算（包括返工修建、拆除不合格工程费用）的内容，并结合在2013年8月14日现场听证、勘验时昊**司明确表示其提出的“工程损失测算”是指计算由于工程质量所引起的修复费用及返修费用，而修复费用及返修费用的计算需在首先确定修复方案的前提下进行，因此鉴定意见书依据昊**司提出的设计图纸、检测报告及国家有关规范、标准结合现场实物现状做出了相应的修复方案，计算出预计的修复费用。3.该问题在鉴定书中第八项（特别事项说明）第1条中已经进行了说明，考虑冷轧扭为分布钢筋属于非受力钢筋，不影响主体结构安全。4.修复方案是依据昊**司提供的设计图纸、检测报告及国家有关规范、标准结合现场实物现状做出的，根据修复方案选定的原则：“根据国家有关建筑规范、标准、设计图纸，结合现场工程质量实物现状，在保证结构安全和实用功能的前提下，选择经济、合理的修复方案”给出的，本鉴定可以指导加固设计，为具有设计资质的加固设计单位提供依据，符合既有建筑“先鉴定后设计”的程序要求。（四）关于鉴定书为何未对工程观感质量进行评定的问题。按国家《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001的要求，观感评定是针对单位工程竣工验收时的项目，本工程为未完成工程，故对该工程无需进行观感评定。

建成公司质证意见为，认可《异议答复》的意见。

昊**司质证意见为，对《异议答复》第一个至第三个问题有异议，同意第四个问题的答复意见。力得尔鉴定所出庭的鉴定人员当庭答异，并坚持《异议答复》的意见。

本院庭审后，力**鉴定所又针对昊**司的质询，于2014年7月28日出具《对有关质询的问题说明》（以下简称《问题说明》）：一、关于鉴定人未履行鉴定义务问题。在鉴定人2013年9月2日第二次现场听证、勘察过程中，昊**司曾提出需对现浇楼板进行荷载实验，鉴定人依据其要求，于2013年9月5日向委托检测单位进行了咨询，检测单位明确表示，在现有条件下无法进行检测该板荷载实验，而且该检测应由原设计单位出具相应的设计数据和方法，在2013年9月13日第三次现场听证、勘验时，鉴定人已明示昊**司需提供相应资料，但至该鉴定报告发出之日，鉴定机构也没有收到昊**司提供的相应资料。二、关于司法鉴定和工程设计资质问题。1.涉案工程的鉴定要求属于司法鉴定范围中的工程质量和工程造价（修复费用）鉴定，不是建筑工程中单位工程设计的范畴。委托书鉴定要求内容：“原告方鉴定要求……我所均有建设工程质量和工程造价（修复费用）鉴定资质。该案不存在超范围鉴定问题”。2.建议的修复方案是鉴定人依据国家有关建筑规范、标准、原设计图纸和鉴定要求，结合现场实物工程质量现状，在保证结构安全和使用功能的前提下，优选经济、合理的修复技术方案而做出的鉴定意见。在此基础上，造价师按照修复方案方能做出工程造价（修复费用）。建议的修复方案和修复费用不是设计院建筑工程设计，也不需要设计院设计，工程质量和工程造价司法鉴定与设计院的工程设计完全不是一回事：但修复方案可以作为有工程设计资质的单位（设计院）进行工程施工图设计的依据和参考资料。3.建议修复方案依据的有关国家规范、标准规定。……。综上所述，建议的修复方案就是涉案工程存在工程质量问题应该采取的修复的技术措施，符合国家规范、标准和省建设厅的文件要求，修复方案、修复费用不需要设计院进行设计。如果以后单方要求设计院设计施工图及费用，与本案司法鉴定无关。4、为什么叫预计的修复费用。工程质量存在问题其修复方案有多种，鉴定人根据国家有关规范、标准要求和鉴定要求，结合工程质量的实际情况，提出“建议”的经济、合理方案。不同的鉴定人可能提出的修复方案也不同，经复核，造价师做出的涉案工程的修复费用是根据涉案工程中《建议》的修复方案做出的修复费用，就是工程的全部修复费用，是正确的，也是符合委托鉴定要求中的内容，即对工程损失测算进行鉴定的意见。三、对历次出庭、书面答异的说明。凡该所鉴定人以往对该鉴定书的书面及出庭答异的内容，如与本次书面答异不同的，均以本次书面答异为准，特此函告。

建成公司对鉴定机构的上述说明无异议。

昊**司对《问题说明》有异议，认为不符合客观事实，荷载检测非常重要，影响使用功能，而没有做是鉴定机构的问题，应当补充鉴定。预计修复方案违背鉴定目的等。力得尔鉴定所出庭鉴定人员当庭再次进行了答异。

本院经审查认为，力**鉴定所作出的《异议答复》和《问题说明》，是针对当事人提出的异议作出的，本院亦组织当事人对鉴定单位的意见进行质证，昊**司虽有异议，但未提出充分的事实和法律依据改变上述鉴定意见。

本院经审理另查明如下事实：

建成公司向原审法院提交的《工程形象进度汇总表及工程款拨付一览表》载明：拖欠工程款16，827，520.00元（包括拖欠的农贸市场5号楼基础工程款1，589，900.00元），已付工程款9，205，780.00元。2012年5月10日，原审法院庭审中建成公司认可已付工程款为9，205，780.00元，有现金也有实物。

2011年8月23日，建成公司向昊**司出具《5号楼结算说明》载明：“建成公司是农贸市场综合楼5号楼的施工单位，建成公司依据施工图纸，遵照县政府住建局的意见，于2011年6月中旬开工，由于投资开发人施工图纸设计与动迁户协议出现误差，于2011年8月2日停工，所发生的费用1，589，895.00元。特请开发单位给予认证”。昊**司加盖印章，法定代表人李**签名。

昊**司在原审重审期间提供的答辩状及庭审中称，对工程质量问题保留请求赔偿损失的诉权。

本院经审理查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，诉争工程项目属于需要招标的建设工程项目，本案《建设工程施工合同》签订时间为2010年7月2日，中标通知书的时间为7月6日，依据《招投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该合同因违反了上述法律禁止性规定，应属无效。

关于力**鉴定所的鉴定意见能否作为结算工程款的依据问题。昊**司上诉主张涉案工程造价应当依据建成公司中标的固定价、结合相关文件进行鉴定，但昊**司未提供编制招标文件的图纸等资料，亦不能提供建成公司的投标文件证明中标通知书确定的31，306，613.10元价款系依据招投标文件作出的，即不能证明双方经过招投标行为，达成对该工程固定价款的合意。《建设工程施工合同》因违反招投标法的规定无效，但合同约定按照国家定额进行结算，确属双方当事人的真实意思，应当参照该约定对已完工程进行结算。力**鉴定所按照定额对3号楼已完工程和存在的质量问题进行鉴定，与双方当事人订立合同的意思表示一致，故昊**司主张以固定价进行鉴定的理由不能成立。昊**司提出建成公司在工程中使用不合格材料款，应在工程造价中扣除，因建成公司施工工程质量不合格部分的工程款，已在力**鉴定所鉴定的工程质量修复费中由建成公司承担，不能在工程造价中再扣除此款，使建成公司承担双重责任。对昊**司提出的工程质量修复费的问题，力**鉴定所作出工程质量存在问题和修复费用的鉴定意见，并两次书面对昊**司提出的质量问题进行书面答复以及到庭参加质询，不同意对鉴定意见进行修正。对昊**司提出的其它相关问题，力**鉴定所表示修复费用无需首先设计，荷载试验未进行的原因是昊**司未提供相关资料，鉴定是按照国家有关建设规范、标准、原设计图纸、结合现场实物工程质量现状、在保证结构安全和使用功能的前提下，优选经济、合理的修复技术方案做出的，鉴定中体现预计字样，是基于不同的鉴定机构采用的鉴定方法，结论也不同，但该修复费用是涉案工程的全部修复费用。综上，力**鉴定所作出的工程造价和工程质量修复费用的鉴定意见，是基于双方当事人的申请，依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，双方当事人提出的异议意见，并无相关证据证实，不足以推翻鉴定意见。该鉴定意见应作为双方结算的依据。基于此，对昊**司提出重新鉴定的申请，本院不予准许。

关于建成公司应取得的3号楼工程款数额问题。建成公司的起诉状、庭审笔录以及提供的《工程形象进度汇总表及工程款拨付一览表》，均认可昊**司已付工程款为9，205，780.00元，其虽在原审法院组织双方对账过程中对部分建设材料、塑钢窗、白钢门等材料款不予认可，但未能提供相反证据推翻已自认的事实，故依据最**法院《关于民事事实证据的若干规定》第七十四条的规定，认定昊**司已付工程款的数额为9，205，780.00元。根据鉴定意见，3号楼工程造价为23，125，274.67元，扣除已付工程款9，205，780.00元，建成公司应取得3号楼工程款为13，919，494.67元。

关于昊**司是否应支付5号楼基础工程款问题。建成公司在向原审法院提交的起诉状中，请求昊**司给付其拖欠工程款本金16，827，520.00元中，明确表明包括农贸市场5号楼基础部分工程款1，589，895.00元。昊**司提出建成公司没有主张该款不符合本案事实。对于5号楼基础工程款问题，建成公司提供了《5号楼结算说明》，昊**司法定代表人签名并加盖公章，昊**司主张系建成公司诱骗所致但未申请撤销或变更，二审中提供的绥滨县住房和城乡建设局的说明，无法否定昊**司对《5号楼结算说明》确认的事实，故原审判决昊**司给付建成公司5号楼工程款1，589，895.00元并无不当。对昊**司提出的该上诉主张，本院不予支持。

关于《建设工程施工合同》是否应当解除及建成公司是否应将工程质量修复合格后才能取得工程款的问题。因双方签订的《建设工程施工合同》违背了法律禁止性规定属于无效合同，而无效的合同自始无效，因此，《建设工程施工合同》无需解除。对建成公司施工的部分工程质量不合格的问题，依据《建设工程施工合同司法解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”的规定，按照力**鉴定所作出“按建议的修复方案修复达到合格后可安全使用”的鉴定意见，能够认定涉案工程质量虽然不合格，但经过修复可以使质量缺陷得以弥补。该鉴定意见即为认定涉案工程可修复合格的证据，故原审法院仅以实际维修合格为标准，判决修复后给付工程款法律依据不充分。即建成公司应对其施工的工程质量问题承担责任，昊**司应对其欠付工程款承担责任。因此，对建成公司提出的该请求，本院予以支持。

关于建成公司主张优先受偿权的问题。昊**司为涉案工程的发包人，建成公司为承包人，根据鉴定意见，能够认定昊**司存在拖欠建成公司工程款的事实，依据《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，建成公司对农贸市场3号楼工程享有优先受偿的权利。但由于建成公司施工的农贸市场3号楼工程质量不合格，未达到验收合格标准，建成公司应履行修复义务才享有该权利。

关于建成公司主张违约金的问题。因双方签订的《建设工程施工合同》无效，约定的违约金对双方没有约束力，不能作为建成公司主张该权利的依据。对建成公司该上诉请求，本院不予支持。

关于昊**司主张原审法院剥夺其诉权问题。昊**司原审法院审理中并未明确对建成公司的质量问题给其造成的损失提出反诉，而是在向原审法院递交的答辩状和庭审答辩中，均对工程质量问题提出保留请求赔偿损失的诉权。因此，原审法院基于昊**司的抗辩意见告之另诉解决，并未剥夺昊**司的诉权。对昊**司该上诉主张，本院不予支持。

综上，原审法院判决认定部分事实不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持鹤岗**民法院（2013）鹤民初字第12号民事判决第一项；

二、变更鹤岗**民法院（2013）鹤民初字第12号民事判决第二项为：佳木**有限公司于本判决生效之日起两个月内，将农贸市场3号楼工程质量修复达到合格标准，绥滨县**有限公司给付佳木**有限公司农贸市场3号楼工程款13，919，494.67元（23，125，274.67元-9，205，780.00元），佳木**有限公司并对农贸市场3号楼享有优先受偿权；佳木**有限公司在上述期限内修复不合格，则不享有优先受偿权，绥滨县**有限公司在佳木**有限公司逾期修复不合格一个月内扣除修复费用1，554，454.23元，给付佳木**有限公司剩余工程款12，365，040.44元；

三、驳回佳木**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费142，765.00元，由建成公司负担46，775.00元，昊**司负担95，990.00元，鉴定费280，000.00元，由建成公司和昊**司各负担140，000.00元；二审案件受理费双方各自交纳142，765.00元，由双方各自负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十五日