黑龙江省**团有限公司与田**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人黑龙江省**团有限公司（以下简称鑫**司）与被上诉人田**建设工程施工合同纠纷一案，绥化**民法院于2014年1月17日作出（2012）绥民一民初字第28号民事判决。鑫**司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫**司的委托代理人焦中生、马**；被上诉人田**的委托代理人杨**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定：2004年7月15日，鑫**司与绥化正大**远大分公司（以下简称正大公司）签订了绥化铁路站前住宅小区七号楼工程施工合同。合同约定：建筑面积约11477.46平方米，以实际验收面积为准；承包方式：包工包料，一次性包死。不论原材料、工费上涨或下浮及省地市文件是否调整，每平方米造价均不予调整。工期为2004年7月20日至2004年11月15日，每平方米640.00元，合同价款为7，345，574.00元。承包范围：土建、室内给排水、采暖、消防、电照。经查，正大公司不是独立的企业法人单位，无注册资金，营业期限为一年，只收取管理费。施工合同签订后，并未履行合同义务，并放弃了结算权。该工程实际由田**完成施工系实际施工人，具有主张权利的主体资格。2006年3月29日，绥化市建设局对该工程出具竣工验收合格证。

另查明，2004年8月6日，田**与案外人韩**签订合伙协议。该协议约定：双方共同投资本案诉争工程，其中韩**投资1，700，000.00元，田**投资500，000.00元；用于购买诉争工程所需的材料及支付人工费等。协议还约定：诉争工程建设结束资金回收后，双方合伙关系解除。2005年7月26日，鑫**司与案外人韩**签订投资合同。合同约定：鑫**司给付韩**投资款1，300，000.00元，加管理费等费用300，000.00元，合计1，600，000.00元。并划分了鑫**司负责的项目和韩**负责的项目。韩**负责的项目包括：1、内墙抹灰、外墙贴面砖、人工费。2、上下水、采暖材料费、人工费。3、楼梯栏杆、室外铁艺栏杆材料等，人工费。4、水落管、室外散水、台阶、室内地面垫层。5、内墙涂料、材料及人工费。6、阁楼钢筋款100，000.00元。7、屋面、卫生间防水等。审理期间，鑫**司申请追加韩**为第三人参加诉讼。原审法院经对韩**调查询问及韩**本人出庭证实，其与田**合伙期间账目已结算完毕，已与田**解除了合伙关系，田**是实际施工人。鑫**司是否欠田**工程款与其无关。关于争议工程具体施工面积，双方均认可应以房产部门测绘面积为准。测绘报告认定：七号楼一楼商服面积为1512.58平方米，二至六楼面积为9158.38平方米，阁楼面积为1277.04平方米；整体建筑面积共计为12548平方米。关于鑫**司是否欠田**工程款问题。经双方同意，原审法院委托绥化**鉴定所进行司法鉴定。鑫**司对该鉴定无异议。田**虽对该鉴定部分内容有异议，但明确不申请重新鉴定。该鉴定结论为：计入七号楼工程的票据和材料票据以及电照工程款合计金额为6，919，060.90元。鉴定报告中已计入工程款但无法确认是否应计入工程款的票据合计金额为1，869，925.00元。包括：第（三）项：“由韩**签字但无法确认是否应计入七号楼工程款票据共12笔，合计金额1，539，684.00元”；第（五）项：“由其他人签字，鉴定材料反映已计入七号楼工程款无法认定的票据13笔，合计金额330，241.00元”。上述两笔款项均不包含在双方认可的鑫**司已给付田**的6，919，060.90元工程款之中。韩**与鑫**司投资合同约定的由韩**投资购买的材料等费用均在鉴定第（二）项及第（六）项有记载，包含在鑫**司已给付田**的6，919，060.90元工程款之中。韩**在鑫**司处投资款已由鑫**司以房屋等抵顶的方式给付完毕。在审理期间，田**申请撤回对正大公司起诉，原审法院予以准许。

田**原审诉称：2004年7月15日，鑫**司与正**司签订了绥化铁路站前住宅小区七号楼新建工程施工合同，合同中对承包方式、承包范围、拨款方式进行了约定。因正**司不是独立的企业法人，无注册资金，营业期限仅为一年。施工合同签订后只是收取一定数额的管理费，未履行合同义务，放弃了对该工程进行结算的权力，而将该工程承包给实际施工人田**，由其实际施工。田**依法具有直接向发包人鑫**司主张权利的主体资格。提出如下诉讼请求：1.田**实际完成竣工工程面积13497平方米（其中房产产权测绘面积为12506平方米），阁楼建筑面积为1357.29平方米（产权面积为1277.04平方米），阁楼2.2米以上部位应计算建筑面积。工程总价款为13497平方米×640.00元u003d8，638，080.00元（不含间接费、保险金、税金等其他税费），鑫**司已支付工程款6，050，258.17元，下欠工程款2，587，821.83元至今未付，应从2006年1月1日起计算利息。鑫**司在施工中，未按合同约定，按照形象进度拨付工程款，已构成违约，对所造成经济损失，田**保留诉权。2.关于保险金和税金469，488.50元（无正规缴费收据证实）和外运土方款56，088.00元。合同已明确，上述款项是双方约定640.00元以外的间接费，不应记入工程总造价中，应由鑫**司承担。3.施工中实际发生增加工程量，基础加深级配砂石款：112，140.00元并非设计变更，在单价合同中工程量增加部分发包人应给予补偿。另外，鑫**司调用田**材料款32，351.85元，二项合计146，491.85元，鑫**司未给付。田**请求法院支持其诉讼请求。

被上诉人辩称

鑫**司原审辩称：一、田**无充分证据证明其为实际施工人，无诉讼主体资格。二、本案应追加正**司为当事人。三、鑫**司不存在欠付工程款问题，相反由于正**司的违约，给鑫**司造成的巨大损失应承担责任。首先，正**司虽然未按合同约定在工程完工后与鑫**司结算，但根据田**的自认和鑫**司的部分资料即可证实鑫**司已超过诉讼时效。其次，田**在起诉书所列的几项费用违反合同约定和法律规定。再次，鑫**司与正**司约定了明确的工期，施工方无故拖延工期一年之久，且田**施工未按约定，擅自撤离工地，工程质量存在严重问题。给鑫**司造成巨大损失，应一并结算工程款。

原审法院判决认为：正**司与鑫**司签订的绥化铁路站前住宅小区七号楼工程施工合同，合法有效。正**司给田**出具的授权委托书及远大分公司负责人孙*出具的说明，证实田**是涉案工程的实际施工人，与鑫**司实际履行了合同义务，形成了事实上的权利义务关系。田**就七号楼工程自交付时起一直就工程款主张权利，其主张并未超过诉讼时效。关于是否追加韩**为第三人参加诉讼的问题。鉴定第（三）项由韩**签字的12笔，共计1，539，684.00元，是鑫**司以房屋等抵顶的方式给付韩**的投资款，以上有韩**的在卷证实。韩**与鑫**司之间的投资款所购买的七号楼材料在鉴定第（二）项、第（六）项中有明确记载，包含在鑫**司已给付田**的6，919，060.90元工程款之中。鑫**司、田**与韩**之间账目已结清，不存在债权债务关系。韩**与本案无法律上的利害关系，所以不予追加其为本案第三人参加诉讼。关于鑫**司申请追加正**司为本案第三人问题，因田**在起诉时已将正**司列为本案第三人参加诉讼，故不应再行追加。关于阁楼是否计算面积问题。虽然田**与鑫**司签订的合同中约定阁楼不算面积，但双方认可房产部门的测绘面积中阁楼已计算建筑面积，绥化市房产部门测绘面积认定七号楼总建筑面积为12548平方米。合同约定每平方米价格为640.00元。鑫**司应按合同约定价格及房产测绘面积给付田**总工程款数额为：测绘总面积12548平方米×640.00元／平方米所得数额。双方认可已给付田**的工程款为6，919，060.90元，鑫**司尚欠田**工程款数额应为1，111，659.10元。鑫**司应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。鑫**司在施工中，因其未按合同约定和形象工程进度拨付工程款已构成违约，应自该工程2006年3月29日绥化市建设局竣工验收之日按银行同期贷款利率给付田**拖欠工程款利息。对鑫**司主张田**延期竣工及工程质量损失问题，因对此并未提出反诉，亦无充分证据证实，故不予支持。综上，判决：一、鑫**司于本判决生效后十五日内给付田**工程款1，111，659.10元［8，030，720.00元（12548平方米×640.00元／平方米）-6，919，060.90元］；二、鑫**司于本判决生效后十五日内给付田**工程款1，111，659.10元的利息（自2006年3月29日至本判决确定给付之日止按中**银行同期贷款利率给付）；三、驳回田**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

上诉人鑫**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判令鑫**司支付田**1，111，659.10元工程款的判决；驳回田**的诉讼请求；判令田**承担本案的诉讼费和司法鉴定费。主要理由为：一、田**应被认定为施工方的工作人员，施工行为系代理行为，不应视为实际施工人，无权超越被代理人提起诉讼，不是本案的适格主体。二、依据《建设工程施工合同解释》第二十六条，开发方在欠付施工方工程款范围内承担责任。因鑫**司与田**无法律关系。只能在与施工方正**司结算后如有欠付工程款，以欠付部分支付实际施工人。原审判令鑫**司直接与田**结算无法律依据。且经鉴定，鑫**司支付工程款为8，700，000.00元，超过了合同约定的8，030，000.00元的工程款数额。三、鑫**司支付给韩**的1，530，000.00元是否包含在田**认可的收取工程款6，910，000.00元中原审认定矛盾。田**与韩**合伙协议约定二人均有权对外执行事务，故鑫**司对韩**付款对田**产生支付效力。田**中途撤场，鑫**司与韩**协议由其完成剩余工程，争议的1，530，000.00元就是支付韩**人工费。四、利息的支付应以合同有效为前提，田**作为实际施工人系合同无效情况下产生的，故原审不应判令支付其利息。五、鑫**司与正**司未能结算，应追加正**司为第三人。田**合伙人及后续工程施工人的韩**与本案有利害关系，亦应被追加为第三人，原审未予追加不当。

被上诉人田**答辩称：一、实际施工人田**与鑫**司在七号楼实际施工中，已经履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，依法具有本案主张权利的主体资格。且在法院调查笔录中鑫**司法定代表人金**同意与实际施工人田**进行结算。同时诉争工程已竣工验收合格并支付使用，鑫**司与田**按照合同约定进行结算符合最**法院依法保护实际施工人的理念。二、正大公司不是独立的企业法人单位，无注册资金，营业期限仅为1年。只是收取田**管理费，未组织进行施工管理，放弃了对涉案工程进行结算的权力。事实上已经与本案无法律上的利害关系，故不是本案适格被告。三、绥化大鑫司法鉴定所对涉案七号楼工程款进行鉴定结果为，计入七号楼已付工程数额为6，919，060.90元，无法确认不能计入七号楼已付工程款数额为1，869，925.00元。其中，1，539，684.00元系鑫**司以房屋等抵顶方式给付韩**的投资款，以上有韩**的证实在卷，鑫**司也认可此事实，并对该鉴定无异议。根据鉴定结论，原审认定鑫**司已付田**工程款数额依法有据。四、韩**并非涉案工程的承包人和实际施工人，与本案无法律上的利害关系，与双方不存在债权债务关系。韩**证实，为田**出资已收回，账目已结清，合伙关系已解除。鑫**司欠付田**的工程款与其无关。原审不予追加韩**为第三人符合法律规定。五、根据《建设工程施工合同解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间无约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。原审判令鑫**司从2006年3月29日竣工验收之日起给付田**工程款1，111，659.10元的利息，适用法律正确应予维持。

二审中，被上诉人田**共举示二组证据：第一组证据，原审法院2012年9月27日的调查笔录。旨在证明，鑫**司承认田**系七号楼施工人，同意进行施工结算。第二组证据，票据28张。旨在证明，1.2005年7月26日以后七号楼工程仍由田**组织施工和管理。2.证明拨工程款和材料款。

鑫**司质证称，第一组证据中制作调查笔录的审判人员并非原审审判人员，故无法说明该笔录来源合法性。上述证据与鑫**司的证明事项无关联性。第二组证据不是新证据，原审经鉴定和当事人质证已确定过。且2005年7月以后鑫**司向其支付工程款的事实不能认定其有施工行为，二者无关联性。鑫**司举示的监理部门的证明，能够证实2005年后，施工单位擅自撤离工地，鑫**司被迫与韩**签订协议进行后续工程。

本院查明

本院根据双方举证及质证情况，对上述证据认定如下：田**举示的第一组证据，因系复印件，对方亦不认可，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条之规定，本院不予采信。对于第二组证据，田**举示该证据目的实质为对原审认定事实的补强，不属于新证据。因上述证据在鉴定时已经双方质证，双方认可其真实性，能够证实在2005年7月26日之后，田**仍在为七号楼工程购进水泥支付运输费、支付水费及人工费等费用，与韩**认可田**施工全部工程的事实能够相互印证。故本院对田**欲证事实予以采信。鑫**司虽举示监理公司的证明，但依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证的规定，监理公司无法定事由未出庭，不具有证据效力。其证明力亦无法与田**举示的证据相对抗。

本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：

1.正**司负责人孙*称：田**本人联系的本案诉争工程，正**司仅负责合同的签订，田**向正**司交纳管理费。

2.2005年8月1日，田**借款支付七号楼工程架子工工时费；同年8月5、9日票据表明，当日田**收取七号楼工程阁楼1轴-72轴钢筋款，合计：10，000.00元；同年8月8、13日田**分别为七号楼工程购进水泥交纳运输费；同年8月10日会签单表明，当时田**缴纳七号楼工程水费3，000.00元。

3.司法鉴定确认双方无异议的给付工程款数额不是其主张的8，700，000.00元，双方合同约定的工程款数额亦不是其主张8，030，000.00元。

本院认为

本院认为：正**司负责人孙*证言证实田**系以正**司的名义与鑫**司就绥化铁路站前住宅小区七号楼工程签订的《建设工程施工合同》。正**司负责出相关手续，田**向其交纳管理费。因此，应当认定该合同系田**借用远**司资质签订的。依据最**法院《建设工程施工合同解释》第一条之规定应当认定该合同无效。但因该工程已竣工验收合格，故应当参照双方合同约定结算工程价款。

关于田**是否具有诉讼主体资格及其能否与鑫**司直接结算问题。虽然2004年7月15日绥化铁路站前住宅小区七号楼工程《建设施工合同》的订立主体为鑫**司与正**司，但最**法院《建设工程施工合同解释》第二十六条第一款赋予了实际施工人可以突破合同相对性直接以发包人作为被告提起诉讼的权利。本案中，正**司给田**出具的授权委托书、远大分公司负责人孙*出具的说明及鑫**司原审庭审中的自认能够证实诉争工程系由田**实际施工完成，为该工程的实际施工人，已与鑫**司形成了事实上的权利义务关系，故其具备诉讼主体资格。对于鑫**司上诉主张司法鉴定表明其已支付工程款为8，700，000.00元，超过了合同约定的8，030，000.00元的工程款数额主张有悖与本案事实，不能成立

关于正**司应否被追加为本案第三人的问题。虽然最**法院《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，对于借用他人资质的实际施工人直接起诉发包人的，“法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，但该条款并没有规定必须追加发包人或者违法分包人参加到诉讼中，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否追加。因本案诉讼期间，正**司明确表示其仅为田**出具相关手续，不参与本案诉争工程的工程结算，故原审法院同意田**撤销对正**司的诉请并无不当。

关于韩**应否追加为本案第三人及韩**已收取鑫**司1，539，684.00元应否计入已付工程款的问题。根据原审法院所查事实，田**与韩**解除合伙协议后，韩**与鑫**司签订了投资合同，该合同内容体现两个法律关系，一是韩**为鑫**司垫付本案诉争工程的材料款、人工费等1，300，000.00元，之后鑫**司返回韩**1，600，000.00元的投资借款的法律关系；二是韩**负责本案诉争工程部分项目施工的建设施工法律关系。根据原审法院审理期间委托鉴定机构作出的鉴定意见中体现，韩**已向本案诉争工程投入部分材料款及人工费，即韩**已履行或部分履行了其与鑫**司签订的投资合同。韩**在原审法院审理期间陈述其没有对本案诉争工程进行施工，亦未认可其所收到鑫**司的部分款项系本案诉争的工程款项。鑫**司在本案审理期间亦未举示出韩**实际施工的直接证据，且鑫**司与韩**之间还存在投资借款的法律关系。因此，鑫**司主张韩**收到1，539，684.00元款项的性质为工程款，证据不足。鑫**司上诉主张追加韩**为本案第三人，并将其已付韩**的款项计入本案诉争工程的已付工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于田**主张工程款利息应否支持问题。依据最**法院《建设工程施工合同解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经过竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，因本案诉争工程已竣工验收合格，田**参照合同约定请求支付的工程价款系受到法律保护的合法利益，故原审支持利息并无不当。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费14，804.93元，由鑫**司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十五日